Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 500/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00061/2016
S E N T E N C I A Nº61
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Catalina Moragues Vidal
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a 10 de Marzo de 2016
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca,
bajo el número 723/14 , Rollo de Sala número 500/15, entre partes, de una como actor-apelante, don Elias
, representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Sara Truyols Álvarez-Novoa, dirigido
por el letrado don Esteban Siquier Vich y, de otra, como demandada-apelada, doña Patricia , representada en
este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Antonio Juan Ramón Roig, dirigida
por el letrado don Federico Morate Pons.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de don Elias contra doña Patricia y, en consecuencia, absuelvo a la parte interpelada de los pedimentos indemnizatorios efectuados en su contra.

Se imponen a la parte actora las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandad, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 8 de marzo de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Los litigantes son copropietarios de la vivienda del piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de Palma de Mallorca, inscrita al folio NUM002 del Tomo NUM003 del archivo, libro NUM004 de Palma NUM005 , finca NUM006 .

En convenio regulador de la separación de fecha 1 de septiembre de 2003, aprobado por sentencia de 17 de septiembre del mismo año del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, se atribuyó el uso de dicha vivienda a la esposa doña Patricia .

En convenio regulador del divorcio de 2 de octubre de 2012, aprobado por sentencia de 3 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma , las partes convinieron la extinción del uso de la vivienda, con efectos el 2 de octubre de 2013.

En el presente proceso el ex esposo, don Elias ejercita acción de división de la cosa común y acción de resarcimiento por el tiempo durante el cual la Sra. Patricia habría permanecido indebidamente en la vivienda conyugal, una vez extinguido el derecho de uso.

La demandada se allanó a la primera de las referidas pretensiones, pero no a la segunda, por la que continuó el proceso.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión resarcitoria por entender la jueza 'a quo' que lo pactado en el convenio regulador del divorcio no era suficiente para dotar de efectividad al cese en el uso sino que, al llegar la fecha pactada, lo que debía hacerse era extinguir el condominio, tal como se hace en el presente litigio, sin que conste que la demandada haya llevado a cabo conducta alguna obstruccionista del derecho del actor.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación, al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos de impugnación, en síntesis, los siguientes: a) La ocupación exclusiva del piso por parte de la demandada generaba una compensación económica a favor del actor Sr. Elias .

b) No se comparte la apreciación de la jueza de primera instancia de que el transcurso del plazo señalado para que cesase el uso no era suficiente para la efectividad de dicho cese, por lo que la demandada debe abonar una indemnización por el uso circunstancial que ha hecho de la vivienda.

c) La cantidad reclamada es la que fijaron las partes en el convenio regulador como precio de su uso.

d) La estimación de la demanda es parcial, puesto que triunfa la acción de división de la cosa común, por lo que no procede la imposición de costas.



SEGUNDO.- La pretensión resarcitoria ejercitada por el Sr. Elias se basa en la premisa de que, llegada la fecha establecida en el convenio regulador para la extinción del derecho de uso de la vivienda del que gozaba la Sr. Patricia , el primero adquiría el derecho al uso exclusivo del piso.

Pero tal efecto no es el que se deriva de la copropiedad que ambos litigantes ostentaban sobre la vivienda de autos. En efecto, extinguido el derecho de uso en virtud del convenio regulador, la Sra. Patricia no pierde todo derecho de uso sino que ostenta el que se deriva de la copropiedad del inmueble, tal como se establece en el artículo 394 del Código Civil , que reconoce a cada condueño el derecho a usar la cosa común aunque con los límites que el mismo precepto establece, esto es, respetar el destino de la cosa, el derecho de los demás copropietarios y no perjudicar el interés de la comunidad.

Es decir, extinguido el derecho de uso que la ex esposa tenía como medida derivada de la separación y el divorcio por aplicación del artículo 96 del Código Civil , el uso no pasaba a ser exclusivo del ex esposo, sino compartido por ambos, sin que conste que este último realizase acto alguno dirigido a poder usar la vivienda de autos.

Es en este sentido en el que la sentencia de primera instancia señala que la 'efectividad' del cese en el uso exigía algo más que la mera llegada de la fecha fijada en el convenio para la extinción del derecho de uso. Del mismo modo, tampoco era necesario que llegase la fecha de extinción del derecho de uso de la ex esposa para que el ex esposo pudiera ejercitar la ' actio communi dividundo '.

Por ello este tribunal no puede sino concluir, con la jueza de primera instancia, que no cabe acordar indemnización alguna a favor del actor.

Piénsese que ni siquiera en el presente proceso, el actor solicita que se reponga en el uso de la vivienda, por lo que si nunca ha interesado hacer uso de la vivienda, difícilmente puede pretender una indemnización por haber estado privado de dicho uso, máxime cuando su ex esposa tenía derecho a disfrutar el inmueble como copropietaria del mismo.



TERCERO.- La testifical practicada en autos versa sobre la actitud de los litigantes frente a las distintas ofertas de venta del piso común, pero no acredita que el Sr. Elias llevase a cabo acto alguno dirigido al ejercicio de su derecho al uso de la vivienda, por lo que tampoco se ha probado que la Sra. Patricia se opusiese a ello o a convenir un uso compartido o por turnos de la vivienda que ambos poseen en copropiedad.

Al contrario, incluso en trámite de conclusiones la dirección letrada del actor admitió que el uso por parte de la demandada era tolerado o circunstancial, aunque condicionado a que facilitase la compraventa. Ocurre, sin embargo, que no existe prueba concluyente de que la Sra. Patricia haya obstaculizado la transmisión del piso, dada la contradicción de las testigos doña Mariana y doña Piedad sobre este extremo, y dado que tampoco se ha probado si la oposición de la Sra. Patricia estaba justificada o no por el bajo precio por el que, según alega, se quería vender la vivienda.

Por lo demás, no podemos olvidar que ante la invocada obstaculización el copropietario siempre podía ejercitar la acción de división de la cosa común que supone la enajenación de la vivienda sin necesidad del concurso de la Sra. Patricia , lo que desde el auto de allanamiento a dicha pretensión ya puede llevarse a efecto.



CUARTO.- En cuanto a las costas, ha de partirse del auto de 29 de abril de 2015, de allanamiento parcial de la demandada a la acción de división de la cosa común, en el que se acuerda la no imposición de costas, resolución que es firme.

A partir de ese momento, la única pretensión en vigor era la indemnizatoria. Para su sustanciación se siguió el pleito y se generaron las correspondientes costas que, en consecuencia, deberán ser impuestas al litigante que ha visto desestimada dicha pretensión, la única que subsistía tras el mencionado allanamiento parcial.

En consecuencia, también en este extremo deberá desestimarse el recurso de apelación.



QUINTO.- Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Sara Truyols Álvarez-Novoa, en nombre y representación de don Elias , contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.