Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 221/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 221/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

JUICIO VERBAL (RECLAMACIÓN POSESIÓN 250.1.4) Nº 311/2014

S E N T E N C I A núm. 61/2016

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Reclamación posesión 250.1.4), número 311/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de SPAF REAL STATE, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Julieta , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de SPAF REAL STATE, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz en representación de SPAF REAL STATE, S.L. contra Julieta , representada por el Procurador Sr. Joaniquet, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SPAF REAL STATE, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado tres de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada la entidad SPAF REAL STATE SL contra DÑA Julieta en la que la parte actora, ejercitando una acción para recobrar con carácter sumario la tenencia de un derecho, solicita que se condene a la demandada a permitirle el goce pacífico y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona y declare el derecho de la demandante a acceder a su vivienda a través de la puerta de la CALLE001 , obligando a la demandada a abstenerse en el futuro de cambiar la cerradura de la puerta de la CALLE001 o de alterar cualquiera de las circunstancias de dicho acceso de forma unilateral. Aduce la actora ser propietaria de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 , colindante con la de la demandada (nº NUM002 ), formando ambas parte de un conjunto de seis viviendas adosadas. Alega la demandante que su finca tiene acceso por la CALLE001 , donde le corresponde el nº NUM001 , que se realiza a través de un pasaje que es común a los seis vecinos, situado detrás de un muro de contención; a dicho pasaje sólo se puede acceder a través de dos puertas, situadas a cada extremo del muro, una de ellas delante de la vivienda de la demandada; una vez dentro del pasaje, hay puertas independientes para cada una de las viviendas. La actora afirma que cuando quiere acceder a su finca desde la CALLE001 utiliza esta puerta que permite acceder al pasaje común en el que se encuentra la entrada de su vivienda y que ello es así desde que se construyó el conjunto inmobiliario. Según refiere, en el mes de mayo de 2013 la actora perdió las llaves de la puerta de acceso por la CALLE001 , por lo que, por motivos de seguridad, procedió a cambiar la cerradura y a entregar una copia de la nueva llave al resto de los vecinos incluida la demandada. Acto seguido, la demandada procedió unilateralmente al cambio del bombín y de la llave de la puerta de la CALLE001 sin entregar copia de la misma a los vecinos a los que hizo llegar una carta erigiéndose como única legitimada para decidir los cambios relativos a dicha puerta e imponiendo a los propietarios una serie de condiciones para obtener una copia de la llave en cuestión consistentes en la firma de un documento de solicitud de copia y de asunción expresa de responsabilidad en el caso de que las personas a quienes entregue la llave dejen la puerta abierta, copia del DNI y abono en efectivo del importe de la copia de la llave.

A la pretensión deducida se opuso la demandada DÑA. Julieta que invocó la excepción de inadecuación de procedimiento y la falta de legitimación activa de la demandante alegando que la misma no ostentaba ningún derecho de posesión sobre la puerta de acceso que es un elemento privativo de su vivienda, además de negar la existencia de un acto de despojo.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, tras exponer los requisitos de la acción ejercitada, considera que concurren los relativos a la acreditación o prueba por el actor del hecho de la posesión y la interposición de la demanda dentro del plazo de un año, pero no el acto de despojo, razonando que lo único que hizo la demandada fue cambiar la cerradura pero sin impedir al resto de vecinos que usasen la puerta pues manifestó en la carta que les remitió que no tenía inconveniente en proporcionarles copia de la llave si lo piden por escrito, facilitan copia del DNI y pagan el precio de la copia, motivo por el cual la sentencia desestima la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la actora SPAF REAL STATE SL que recurre en apelación alegando que la actuación de la demandada es un acto de despojo. La demandada, por su parte, se opone al recurso mostrando su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-La acción ejercitada en la demanda es, indudablemente, de naturaleza posesoria, en concreto de tutela sumaria de la posesión, con cabida o encaje en el ámbito del apartado 4 del artículo 250.1 LEC , acción que incide única y exclusivamente sobre la posesión como hecho, dejando al margen cualquier otra problemática que afecte o pudiere afectar, tanto al propio derecho a poseer, como a la propiedad o a cualquier otro derecho real.

Este procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 CC , que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como señala la sentencia de instancia, para la procedencia de esta acción se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo.

TERCERO.-Pero antes de entrar a examinar si concurren o no en el supuesto de autos los requisitos enunciados, resulta necesario abordar dos cuestiones previas relativas a la excepción de inadecuación de procedimiento y a la facultad revisora de este Tribunal, apuntadas ambas por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento, cabe señalar que la excepción fue propuesta por la parte demandada al contestar y oponerse a la demanda alegando que la parte actora pretende que se le reconozca un derecho solicitando una petición declarativa y otra de condena, debiendo haber sido formulada la primera de ellas a través del cauce procesal oportuno que es el juicio declarativo ordinario. Aunque la juez de instancia nada resolvió en el acto de la vista sobre la mencionada excepción, la demandada no formuló ninguna objeción por lo que no puede ahora reproducirla en esta alzada, máxime cuando ello sería motivo de nulidad de actuaciones, nulidad que la demandada no peticiona. Ello no obstante, hay que advertir que, en todo caso la inadecuación de procedimiento debería haber sido rechazada por cuanto, con independencia del contenido del suplico de la demanda, es obvio que la acción ejercitada es la posesoria descrita en el fundamento anterior por lo que en ningún caso el fallo de la sentencia podría declarar derechos sino solo, en caso de estimar acreditada la perturbación o el despojo, ordenar su cese.

En cuanto a la facultad revisora de este Tribunal, la demandada sostiene que la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia debe ser mantenida y no puede ser revisada en segunda instancia, salvo valoración arbitraria, ilógica o irracional. Es criterio de la Sala que la función esencial del tribunal de apelación es volver a juzgar el asunto, con las limitaciones que impone el propio recurso. Esto implica que el tribunal debe volver a valorar las pruebas, porque el juicio de hecho se le plantea en los mismos términos que en la instancia, sin más limitaciones que las que puedan suponer las alegaciones contenidas en los escritos de interposición y oposición en cuanto a la admisión como probados de hechos antes discutidos. Como dice la Ley ( art. 456 LEC ) ese juicio en segunda instancia debe hacerse 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el juzgado'. En esa labor, el tribunal de apelación es plenamente soberano, no está constreñido por la valoración del juez de instancia, que puede compartir o no.

Consecuencia de lo anterior, es que el tribunal de apelación debe enfrentarse al material probatorio en la misma posición que el juez de primera instancia, sin que la valoración de éste tenga en sí misma y aisladamente considerada efecto vinculante alguno para el órgano de alzada.

CUARTO.-Examinemos ahora si concurren los tres requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción posesoria ejercitada.

a) Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, ninguna de las partes discute que la demanda se interpuso dentro del plazo de un año, por lo que resulta innecesario añadir nada más al respecto.

b) Mayores controversias ha suscitado el requisito de hallarse el actor en posesión de la cosa o el derecho, que la demandada niega invocando la falta de legitimación activa. La sentencia apelada afirma que 'el requisito de la tenencia de la cosa por parte del actor también concurre pues no se cuestiona por la demandada que la actora, hasta el cambio de la cerradura, para acceder a su casa por la CALLE001 , usaba la puerta ubicada frente a la vivienda de la demandada que abría y cerraba con una llave (que no sólo tenía él sino también el resto de vecinos) y ya tras la puerta accedía a un pasaje por el que llegaba a la puerta de su vivienda'.

La demandada sostiene que el actor no ostenta ningún título legítimo, ni de propiedad ni tampoco de posesión, sobre la puerta objeto de discusión, afirmando por el contrario que la referida puerta es un elemento privativo de su finca y que a lo sumo puede haberse dado una situación de mera tolerancia.

Debemos confirmar la conclusión alcanzada por la Juez a quo sobre este punto. Como dice la SAP Pontevedra de 27 de julio de 2011 '... resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en el art. 446 del Código Civil . Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma. También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer o ius possessionis prevalece ante el ius possidendi o derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afirmación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio'.

En el supuesto que ahora contemplamos, no hay ninguna duda de la concurrencia de este requisito de la posesión pues, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, es un hecho indiscutido que la actora podía acceder a su vivienda por la puerta de la calle Maduxer, de la que tenía llave al igual que el resto de los vecinos según ha confirmado la testigo Dña. Encarna , propietaria desde el año 1976 de la vivienda señalada con el nº NUM003 . Así pues, con independencia del carácter de elemento común o privativo de la referida puerta, calificación que deberá ser objeto de discusión en otro pleito, lo cierto es que la actora venía haciendo uso del referido paso y así lo ha reconocido D. Juan María , padre de la demandada, arquitecto director de las obras de construcción de las seis viviendas y ocupante durante años de la vivienda de la demandada, quien ha manifestado que los vecinos tenían llave de la puerta.

c) Finalmente, resta por examinar si ha habido o no acto de perturbación o despojo. La sentencia, pese a reconocer que la jurisprudencia considera que el cambio de cerradura es una acto prototípico de despojo con el consiguiente animus spoliandi, concluye que la actuación de la demandada no puede ser considerada como un verdadero acto de despojo pues lo único que hizo fue cambiar la cerradura pero sin impedir al resto de vecinos que usasen la puerta ya que la demandada manifestó no tener inconveniente en proporcionarles copia de la llave si lo solicitaban por escrito, facilitaban copia del DNI y pagaban su importe.

Sostiene la recurrente que la carta fechada el día 8 de mayo de 2013, en tanto supedita la entrega de copia de la llave al cumplimiento de determinadas condiciones, supone un acto de despojo consumado o, como mínimo, una perturbación de la posesión de la actora pues se le ha privado del uso de la puerta.

Para determinar si concurre o no este último requisito, creemos necesario contextualizar el acto denunciado. Así, es un hecho indiscutido que la demandada cambió la cerradura de acceso a la puerta en el mes de mayo de 2013. Igualmente, no es controvertido que ello fue así pocos días después de que la actora cambiara la cerradura porque había perdido la llave, comunicándolo a los vecinos y haciéndoles entrega de una copia de la nueva llave.

Es ante este cambio de cerradura que efectúa la actora por los motivos indicados, que la Sra. Julieta procede a sustituir nuevamente el bombín, remitiendo una carta a la demandante cuyo tenor literal es el siguiente:

Muy Señor Mío:

En relación con su escrito informativo para los vecinos de CALLE000 NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM003 - NUM000 - NUM002 , de 3 de mayo de 2013, cúmpleme informarle sobre lo siguiente:

1º) Ud. no está legitimado para cambiar, a su libre albedrío, ni la llave ni el bombín de la puerta de acceso desde la CALLE001 a la finca de mi propiedad sita e CALLE000 nº NUM002 . En calidad de propietaria le prohíbo que altere, sin mi consentimiento, las condiciones de dicha puerta, de la que siempre se ha ocupado única y exclusivamente la propiedad del nº NUM002 .

2º) No existe ninguna Comunidad de Propietarios legalmente constituida entre las seis viviendas que Ud. menciona en su escrito. No existe ningún acuerdo comunitario adoptado en junta que le permita a Ud. realizar tales cambios. No ha sido Ud. nombrado ni Presidente ni Secretario de la Comunidad. No acredita ni apoderamiento de la propiedad del NUM000 ni tampoco autorización expresa del resto de los propietarios. En estas condiciones no tiene Ud. ningún derecho para alterar unilateralmente ningún elemento que Ud. pueda considerar comunitario.

3º) Si Ud. entiende que existen temas comunitarios a tratar entre todos los vecinos realice Ud. una convocatoria formal a todos los propietarios, con un orden del día en el que se especifiquen todos los temas a tratar, el primero la constitución formal de una Comunidad de Propietarios. Le recuerdo que existen dos puertas privativas de acceso por la CALLE001 . Caso de considerar comunitaria una de ellas, la otra también lo sería, por lo que todos los vecinos tendrían derecho a tener las llaves de los 2 accesos.

4º) En calidad de propietaria de la parcela y de la puerta ilegítimamente forzada por Ud. he procedido al cambio del bombín y de la llave de acceso a mi propiedad. No obstante si algún vecino precisa obtener copia de dicha llave, no tendré ningún inconveniente en proporcionársela, siempre que: 1º.- Firme un documento de solicitud de copia y de asunción expresa de responsabilidad en caso de que las personas a quienes entregue la llave dejen la puerta abierta (como ha sucedido en anteriores ocasiones, razón por la cual me veo obligada a adoptar dicha medida, por la seguridad de todos los vecinos); 2º.- Adjunte copia de su D.N.I.; 3º.- Me abone, en efectivo, el importe de la copia de dicha llave.

5º) En caso de atentar de nuevo contra mi propiedad le anuncio interpondré contra Ud. a título individual las acciones penales y civiles que por Ley me asisten.

A la vista del contenido de la misiva transcrita y del tono utilizado en la misma, debemos concluir que la predisposición de la demandada a facilitar una copia de la llave a los vecinos a que alude la Juez a quo para descartar el animus spoliandino es en realidad tal. Así, es obvio que la Sra. Julieta sujeta la entrega de la llave a unas condiciones, modificando de esta manera el statu quo anterior en que los vecinos disponían de la llave sin restricciones. Por lo demás, como pone de manifiesto la recurrente, la aceptación de esas condiciones vendría a suponer de factoel reconocimiento del derecho de propiedad en exclusiva de la demandada sobre el acceso de autos, cuestión ésta objeto de controversia tal y como ha quedado evidenciado en las presentes actuaciones y que, en su caso, deberá ser objeto del procedimiento declarativo que corresponda. En definitiva, entendemos que el cambio de cerradura efectuado por la demandada constituye un auténtico acto de despojo en tanto supone privar a la actora, y al resto de los vecinos, del acceso a sus fincas por la CALLE001 del que venían haciendo uso libremente. Se impone, por tanto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar estimar la demanda y condenar a la demandada a abstenerse en el futuro de cambiar la cerradura de la puerta o de realizar cualquier acto que impida el acceso por la misma, así como al pago de las costas.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por SPAF REAL STATE SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en fecha 5 de noviembre de 2014 en autos de Juicio Verbal núm. 311/2014, de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia REVOCARdicha sentencia y en su lugar estimar la demanda presentada por SPAF REAL STATE SL contra DÑA. Julieta Y condenara la demandada a abstenerse en el futuro de cambiar la cerradura de la puerta o de realizar cualquier acto que impida el acceso por la misma, así como al pago de las costas de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.