Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 86/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0109717

Recurso de Apelación 86/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 839/2013

APELANTE:BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Estanislao y D./Dña. María Cristina

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ GUTIERREZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 839/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y de otra como apelados/impugnantes D. Estanislao y Dña. María Cristina , representados por la Procuradora Doña RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/07/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: " ACUERDO: ESTIMAR parcialmentela demanda formulada por Dª María Cristina y D. Estanislao , contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., y, en consecuencia

I) DECLARO la nulidadde las siguientes órdenes de valores:

*Ordenes de valores de compra de obligaciones subordinadas Caja España 09-Jul:

-Número de orden NUM000 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros, con fecha 8/08/2008 (doc. nº 1 de la contestación).

-Número de orden NUM001 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros, con fecha 8/08/2008 (doc. nº 2 de la contestación).

-Número de orden NUM002 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros, con fecha 30/03/2009 (doc. nº 3 de la contestación).

-Número de orden NUM003 , de 72 títulos, por un valor nominal de 72.000 Euros, con fecha 13/12/2010 (doc. nº 11 de la contestación), ejecutada parcialmente al adquirir sólo 8 títulos por valor nominal total de 8.000 Euros.

-Número de orden NUM004 , de 64 títulos, por un valor nominal de 64.000 Euros, con fecha 21/12/2010 (doc. nº 12 de la contestación).

*Órdenes de valores de compra de participaciones preferentes Caja España Serie I:

-Número de orden NUM005 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros, con fecha 24/04/2009 (doc. nº 4 de la contestación).

-Número de orden NUM006 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros con fecha 24/04/2009 (doc. nº 5 de la contestación).

-Número de orden NUM007 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros con fecha 24/04/2009 8doc. nº 6 de la contestación).

-Número de orden NUM008 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros con fecha 24/04/2009 (doc. nº 7 de la contestación).

-Número de orden NUM009 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros, con fecha 24/04/2009 (doc. nº 8 de la contestación).

-Número de orden NUM010 , de 60 títulos, por un valor nominal de 60.000 Euros, con fecha 24/04/2009 (doc. nº 9 de la contestación).

-Número de orden NUM011 , de 25 títulos, por un valor nominal de 25.000 Euros, con fecha 24/04/2009 (doc. nº 10 de la contestación).

II) CONDENOa BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., a que abone a Dª María Cristina y D. Estanislao la cantidad de 512.734,29 Euros, más los intereses legales del capital que recibió (639.876 Euros), desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal, menos los intereses legales de las cantidades que la actora recibió en concepto de intereses/cupones desde la respectivas fechas de abono que constan en los doc. nº 13 a 21 de la contestación a la demanda, hasta la fecha de presentación de la demanda (25/06/2013), todo ello a calcular en ejecución de sentencia.

Además, declaro la obligación de la parte demandante, Dª María Cristina y D. Estanislao , de devolver a la entidad demandada BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las acciones suscritas.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este primera instancia."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición e impugno la sentencia y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso, así como impugnación, traen causa de la sentencia mediante la que, con estimación parcial de la demanda, dirigida por DÑA. María Cristina y D. Estanislao frente a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., se declara la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas Caja España 08 Jul, y participaciones preferentes Caja España Serie I, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 512.735,29 euros, más los intereses legales del capital que recibió (639.876 euros), desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal, menos los intereses legales de las cantidades que la actora recibió en concepto de intereses/cupones desde las respectivas fechas de abono que constan en los doc. num. 13 a 21 de la contestación a la demanda hasta la fecha de presentación de la demanda (25 de junio de 2013), todo ello a calcular en ejecución de sentencia. También se declara la obligación de los demandantes de devolver a la entidad demandada las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las cantidades suscritas. Sin expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-Frente a dicha Sentencia recurre en apelación la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCA CEISS).

Alega la parte apelante, como único motivo en el que funda su recurso, infracción del art. 1303 CC , ya que si bien se impone a la parte actora la obligación de devolver a BANCO CEISS las retribuciones satisfechas al titular de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuya adquisición declara nula, con los intereses legales de dichas retribuciones, sin embargo, no reconoce a esta parte el derecho a percibir dichas retribuciones en su totalidad al declarar que los rendimientos a percibir son los netos, es decir, lo pagado por esta parte menos el importe de la cantidad retenida en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF). Y solicita se le reconozca el derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la actora, incrementado con sus intereses legales desde la fecha de cada pago.

La resolución objeto de recurso considera que dichos intereses deben ser netos, por ser los que realmente ha percibido la parte actora (66.589,36 euros por las participaciones preferentes y 60.552,35 euros por las obligaciones subordinadas, total 127.141,71 euros). Cantidad que ha de restarse a la inversión de 639.875 euros, de manera que la suma que la demandada viene obligada a abonar a los actores es de 512.734,29 euros. Se explica para ello que, habiendo sido la demandada la que ingresó directamente en Hacienda la retención, una vez declarada la nulidad del contrato, deberá en su caso, si así lo considera, pedir la devolución de una retención por ella practicada en virtud de un contrato que ha sido declarado nulo.

TERCERO.-La declaración de nulidad del contrato litigioso -efectuada por la sentencia apelada en pronunciamiento no cuestionado en esta alzada y, por ende, firme- determina, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil , la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006 - conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

En base a ello, la cantidad que la parte demandada debe restituir a los demandantes -importe nominal del capital invertido, en definitiva, el precio del producto adquirido- ha de verse incrementada con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de la operación y hasta su total satisfacción. Correlativamente, la parte demandante deberá reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato con los frutos producidos, esto es, con el importe de los rendimientos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los actores.

Reconociendo que la cuestión de si tales rendimientos han de ser computados en su importe bruto o neto es objeto de controversia en la jurisprudencia, este tribunal se inclina por compartir el criterio de la sentencia de instancia, al entender que los intereses percibidos realmente son los netos, y a ello y a su devolución viene así obligada la parte demandante.

Así lo tiene ya señalado esta Sala en su sentencia de 22 de mayo de 2015 , poniendo de relieve que la solución ha de ser cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía neta. La Sala entiende que la recíproca restitución de prestaciones derivada de la declaración de nulidad ha de llevarse a cabo sobre los importes realmente entregados, sin contar entre tales importes las cantidades retenidas en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pues tales cantidades no son percibidas por la actora y carecen de sentido una vez anulada la operación, por lo que en definitiva la demandada habrá de recibir de los actores la cantidad que les entregó y al tiempo, siendo tal entrega consecuencia de la nulidad declarada, reclamar a la Agencia Tributaria la cantidad retenida por una operación que se ha dejado sin efecto y que en consecuencia ha perdido su consecuencia de incremento en la renta de los perceptores, cuestión a dilucidar por quien practicó la retención, que es la entidad bancaria, quien puede solicitar a la entidad bancaria la devolución por ella practicada, sin gravar más a la actora, de forma que tenga que proceder a devolver más cantidad que la efectivamente percibida, tal como señala el Juzgador de instancia.

Por ello el motivo se desestima.

CUARTO.-Los demandantes D. Estanislao y DÑA. María Cristina , tras oponerse al recurso de apelación de la parte demandada, impugnan la sentenciapor la no imposición de costas a la demandada a pesar de existir una estimación sustancial de la demanda.

Se alega que si bien inicialmente se solicitó el reintegro partiendo de una inversión de 701.000 euros, luego en la audiencia previa, a la vista de la contestación, se rebajó la pretensión partiendo de una inversión de 639.976 euros, pero sin que con ello se alterase el objeto de la reclamación, pues únicamente afecta a las cantidades a restituir por la entidad bancaria si se estima la demanda, como consecuencia de la declaración de la nulidad de la operación, lo que no impide la imposición de costas a la demandada. Que dicha diferencia en el capital invertido no supone una estimación parcial de la demanda, sino una estimación sustancial, máxime cuando el pedimento principal: la nulidad de las órdenes de suscripción fue totalmente estimada, y se condena a la entidad bancaria a la restitución de las cantidades invertidas en cada una de dichas órdenes, tal como se solicitó en la demanda.

La parte contraria se opuso a la impugnación. Entiende que la desestimación de 61.024 euros no puede considerarse como una estimación sustancial de la demanda, ni una diferencia nimia. Que la parte pudo realizar la consulta de movimientos de su cuenta incluso mediante la página web; así como disponían del desglose de disposición consolidada acompañado al escrito de demanda, y que le fue remitida la información fiscal al cliente, donde también podían haber obtenido el importe realmente admitido. Por último, alude a las diligencias preliminares ex art. 256 LEC .

El escrito de oposición a la impugnación no fue admitido a trámite por haberse presentado fuera de plazo.

QUINTO.-El principio de vencimiento impera en materia de imposición de costas, conforme al cual se imponen al litigante que pierde por ver rechazadas todas sus pretensiones, no debe configurarse como una sanción sobre el litigante vencido sino, por el contrario, como una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo la victoria por haberse visto obligado a litigar ya fuera como actor, es decir, para conseguir la efectividad de su derecho negado por la actitud del demandado, ya fuera como demandado, es decir, para negar la efectividad del derecho ejercitado contra él.

El criterio del vencimiento objetivo responde 'al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas' ( STC 174/89 entre otras), pero no es menos cierto que el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante lo que se ha denominado 'discrecionalidad razonada', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda.

La Jurisprudencia del T.S., en sentencia de 7 de mayo de 2.008 , considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas y estima que concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( T.S sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , 15 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 ).

Como también declara la SAP Donostia-San Sebastián, Sección 3, de fecha 24 de septiembre de 2014, con remisión a la sentencia de la misma Sala de 27 de enero de 2.012 , así como la SAP Cádiz, Sección 5, de 23 de septiembre de 2014 , la doctrina de la estimación sustancial de la demanda en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas.

En el supuesto de autos, no puede entenderse, a la vista de lo expuesto, que nos hallemos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, pues aunque inicialmente se pretendiera la restitución partiendo de una inversión de 701.000 euros, luego en la audiencia previa, a la vista de la documentación aportada por la demandada con su contestación, se rebajó la pretensión partiendo de una inversión de 639.976 euros. Y debe considerarse que, efectivamente, como pone de relieve la parte impugnante, las cuestiones expuestas en la demanda, y que eran la base del proceso, fueron sustancialmente acogidas en la resolución de instancia. En consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC , debe considerarse que la estimación de la demanda es sustancial.

Con ello debe acogerse la petición de la parte recurrente, en orden a la imposición de las costas procesales a la parte demandada, en referencia a las generadas en la primera instancia, puesto que a la vista de lo solicitado en la demanda y lo acogido en la Sentencia de instancia, la estimación de la demanda como ya se ha explicitado es sustancial.

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en el mismo; sin expresa imposición en costas de la impugnación al ser estimada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia num. 81 de Madrid, y ESTIMANDO la impugnaciónformulada por la representación procesal de DÑA. María Cristina y D. Estanislao , SE CONFIRMA la referida resolución, salvo en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se imponen a la demandada BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. Se imponen al recurrente las costas causadas por su recurso; y sin expreso pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

La desestimación del recurso de la parte apelante determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0086-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe