Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 729/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0064298

Recurso de Apelación 729/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 491/2013

APELANTE:D./Dña. Alexis

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO POMARES AYALA

APELADO:AKF BANK GMBH & CO KG

PROCURADOR D./Dña. JORGE BARTOLOME DOBARRO

AKF BANK GMBH & CO KG, SUCURSAL ESPAÑA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES. /SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 491/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, en los que aparece como apelante D. Alexis , representado por el Procurador D. FRANCISCO POMARES AYALA, y defendido por el Letrado D. JULIÁN BOTELLA CRESPO, y como parte apelada AKF BANK GMBH & CO KG, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. JORGE BARTOLOMÉ DOBARRO, y defendida por el Letrado D. MANUEL GUERRERO PEDROSA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/05/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/05/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1. que estimando íntegramente la demanda planteada por AFK Bank GMBH & Co KG, sucursal en España representada por el Procurador Don Jorge Bartolomé Dobarro contra Don Alexis condeno al demandado a pagar a la actora 384.104,97 euros, intereses pactados y al pago de las costas causadas en la demanda. 2. que desestimando íntegramente la reconvención planteada por Don Saturnino representado por el Procurador Don Francisco Pomares Ayala contra AFK Bank GMBH & Co KG, sucursal en España, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por reconviniente imponiendo a éste el pago de las costas de la reconvención'.

Con fecha 3 de junio de 2015 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO que procede aclarar la sentencia dictada en el procedimiento en los términos recogidos en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución'.

SEGUNDO.-Notificadas las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado y reconviniente, al que se opuso la parte demandante y reconvenida, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada ,en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

En el fundamento de derecho primero se fija la pretensión de la parte demandante consistente en la acción de reclamación al demandado del pago del principal, en virtud del préstamo de financiación concertado entre las partes el 27-2-2012 por importe de 393.142,86 € de nominal, a un interés del 4,21 % anual, siendo el importe reconocido de 445.700,16 €, a pagar en 72 plazos mensuales, con la finalidad de que el prestatario tuviera fondos para regularizar la deuda que Grupo Cercal de Alimentación SL (de la que el demandado era administrador) tenía frente al prestamista, derivada del arrendamiento financiero de bienes muebles y para el pago por cuenta de Panificadora Luisa SL, de la compra de los equipos asociados a ese arrendamiento financiero, declarando el prestatario haber recibido el importe del préstamo a su entera satisfacción, que éste dejó de abonar las cuotas a partir de febrero de 2013, por lo que se resolvió, a tenor de la estipulación 8.3. Frente a esta pretensión se opuso el demandado que formuló reconvención pretendiendo se declarara nulo el contrato de préstamo por simulado y adujo que no había recibido el importe del préstamo, que el arrendamiento financiero había sido resuelto por la actora a propuesta de la Administración Concursal de Grupo Cercal de Alimentación SL, que fue la entidad Panificadora Luisa quién adquirió la maquinaria, tenía como administrador al hijo del demandado, por lo que el préstamo debe considerarse simulado. El importe del préstamo era excesivo respecto de la deuda del leasing y el precio de la maquinaria, y por el hecho de que Panificadora Luisa no recibió la maquinaria pues el propietario de las naves donde se encontraban se apropió de ellas el 7-3-2012.

En el fundamento segundo, tras la reseña del art. 217.2 LEC , entiende que en el presente supuesto se acredita la realidad del préstamo suscrito por el demandado y vinculado al desarrollo de la actividad de las empresas Grupo Cercal de Alimentación SL y Panificadora Luisa SL, para saldar la deuda de la primera derivada de la operación de arrendamiento financiero y financiar la compra de maquinaria por la segunda. Lo que se deriva de los documentos aportados con la demanda, contrato de préstamo, cuya liquidación fue intervenida por Notario, y los correos electrónicos en los que figura la negociación previa al contrato, ratificados por la Directora de Riesgos de la actora y el Director Financiero del Grupo Cercal, admitiendo este último que el importe del préstamo se correspondía con lo debido por el leasing más el precio de la panificadora que el demandado pagó por cuenta de su hijo, lo que debe de tenerse por reconocido por el demandado a los efectos del art. 304 LEC , según lo interesado por la actora en el juicio, sin que el hecho de que con posterioridad el demandante comunicara al administrador concursal de Cercal su aceptación a la resolución del contrato de leasing, o que el propietario de la nave donde se encontraban los bienes objeto de compraventa se opusiera a su entrega desvirtúe la realidad del contrato del préstamo al ser hechos posteriores ajenos al objeto del mismo.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Infracción de normas y garantías procesales, por conculcar la sentencia los arts. 218 y 209 2. 3 de la LEC .

La Sentencia no recoge en ningún punto el fundamental motivo tanto de oposición como de reconvención alegado por esta parte basado en un hecho palmario: El banco demandante no entregó cantidad alguna de dinero que ahora pueda reclamar.

Este hecho controvertido debe figurar en la Sentencia, en virtud de lo establecido en el art. 209. 2 y 3 LEC . La Sentencia dictada señala que esta parte 'adujo que no había recibido el importe del préstamo'. Más adelante señala que 'resulta acreditada la realidad del préstamo', sin embargo no contiene pronunciamiento alguno sobre la realidad del hecho probado básico alegado por esta parte y que ha quedado acreditado como es que no se entregó dinero alguno, vulnerando el art. 218, pues debe decidir todos los puntos planteados en el debate, sin hacer omisión de alguno de los planteados, o como en este caso sin pronunciarse sobre los hechos alegados oportunamente y su consecuencia jurídica, por lo que ha de apreciarse incongruencia omisiva.

Si esta parte alegó y demostró que no se le entregó el dinero, no puede la Sentencia omitir este dato fundamental, pues el contrato de préstamo es aquel por el que una parte se obliga a devolver a la otra lo que previamente recibe de ella, por lo que la contradicción evidente de considerar 'acreditada la realidad del préstamo', sin entrar a reflejar en la Sentencia que consta y se evidencia que el dinero no fue entregado, es una omisión que conculca gravemente el derecho de esta parte a recibir cumplida respuesta a lo planteado; a saber: Cómo es posible que exista un préstamo si no se entrega el dinero prestado.

Mantener que resulta acreditada la realidad del préstamo sin hacer mención alguna a que según las propias declaraciones del representante legal del Banco no se entregó el dinero en ningún momento (minuto 9:49 de la grabación del juicio y ss.), es simplemente incurrir en una omisión que determina la conculcación a un proceso con todas las garantías. Si esta omisión es palmaria en cuanto a la resolución de la contestación a la demanda, se hace todavía más evidente en la resolución a la reconvención planteada.

Lo que esta parte alegó en su reconvención es la vulneración de los arts. 1261 , 1275 y 1300 CC . Dado que el contrato de préstamo cuya anulación se solicita es un contrato sin causa, puesto que jamás se ha entregado dinero alguno al prestatario, ni éste ha devuelto cantidad alguna, el contrato es claramente nulo, aplicando los mismos fundamentos de derecho ya expuestos en nuestra contestación a la demanda.

Es decir, lo que se solicita del Juzgador y que el mismo debe resolver en Sentencia es que el contrato es nulo por falta de causa ,y ya que es evidente que el dinero no se ha entregado, no puede existir contrato de préstamo alguno ni obligación de devolver lo que no se entregó. Y es evidente que si se entra a resolver sobre el fondo de la pretensión, es decir si un contrato de préstamo puede existir si no se entrega el dinero, la respuesta tendrá que respetar la doctrina del Tribunal Supremo. En este caso la Sentencia sólo refiere la existencia documental 'resulta acreditada la realidad del préstamo suscrito', sin embargo en ningún momento argumenta o resuelve sobre el principal hecho controvertido planteado cual es la no entrega del dinero.

2.2.- Sobre hechos controvertidos y su consignación en la Sentencia.

En ningún momento se ha negado por la parte demandada la firma del contrato de préstamo, pero se ha puesto de manifiesto que dicho contrato tenía establecido que el dinero se entregaría antes del día 5 de marzo, es decir varios días después de la firma del mismo, y así lo reconoció también el representante legal del banco como es de ver en su declaración. Difícilmente se puede mantener que el prestatario declaró recibir el dinero a su entera satisfacción deduciendo este hecho de que existe unos mails cruzados entre el grupo Cercal y el banco y que esta prueba concuerda con el interrogatorio del demandado, al que debe tenerse por reconocido en la realidad del préstamo suscrito y el adeudo de su importe en aplicación del art. 304 LEC .

Simplemente hay que recordar que el demandado de 80 años de edad y gravemente enfermo, según ya se acreditó en la vista de medidas provisionales, con certificado que consta en las actuaciones, no pudo acudir al juicio. Por lo tanto si se aplica el art. 304 de manera totalmente improcedente, ya que existe constatada causa de fuerza mayor, sólo podrían tenerse por acreditados los hechos en los que ha intervenido el demandado a título personal, como es sin duda la firma de la póliza de préstamo, pero en ningún momento el adeudo de su importe, como dice la Sentencia o la entrega del dinero, negado en todo momento por el mismo y en lo que no intervino para nada, ya que no existió.

Por lo tanto, ni existe constancia de que el demandado interviniera en negociación alguna, ni existen mails en este sentido o constancia que los que figuran lo fueran con su anuencia o en su nombre, ni ha reconocido en ningún momento la entrega del importe prestado, ni mucho menos que alguien tuviera su mandato expreso a título personal para reconocer el adeudo de ningún importe.

2.3.- Y si en este sentido la Sentencia hace abstracción total de la prueba practicada en primera instancia sobre la falta de entrega del dinero, más llamativo resulta que se omita la prueba más documental solicitada por esta parte, pues la parte demandante hizo valer uno de los mails enviados por su directora financiera en los que refería que el dinero del préstamo se remitiría a la cuenta corriente de LA CAIXA a nombre del demandado, en su escrito de contestación a la reconvención haciendo ver que el dinero había sido entregado realmente en un cuenta de la Caixa.

Pues bien oficiado a dicha entidad bancaria resulta que emitió certificado donde consta con absoluta claridad que jamás se ingresó en dicha cuenta corriente cantidad alguna.

2.4.- Los patentes errores en la apreciación de la prueba que se aprecian en la Sentencia recurrida, dan como resultado una distorsión total en los hechos ocurridos.

La realidad de los hechos acreditada con la prueba documental aportada por esta parte es que ni la resolución del Leasing con grupo Cercal es posterior al préstamo, ni se acredita ninguna entrega de dinero, y que evidentemente la compraventa no se llegó a materializar porque no se entregaron los bienes vendidos y propiedad del banco demandante.

La prueba practicada es contundente en este sentido: El día 28 de noviembre de 2011 la empresa Cercal S.L entró en concurso de acreedores, declarado mediante Auto de esa fecha por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, que consta como doc. 3 aportado con la contestación a la demanda, presentando los balances correspondientes en los que figuraban tanto las deudas que mantenía como el activo que las soportaba. El día 27 de febrero de 2012 GRUPO CERCAL abonó al banco demandante 31.384 €, cantidad pendiente de las cuotas de leasing de la maquinaria antes mencionada firmando la carta de pago que se adjunta y manifestando nada más adeudar a dicho banco por esta operación (Doc. Núm. 4 aportado con la contestación).

Hay que poner de manifiesto que a dicha fecha las cuotas pendientes de arrendamiento financiero por la maquinaria arrojaba un total de 299.853 €, incluidos los intereses calculados al 7,15%, como se extrae de la facturas que se acompañan de fecha diciembre y enero del 2012 (Doc. 5 y 6 de la contestación), lo que pone de relieve lo erróneo de la declaración del representante legal del banco en este punto en el acto del juicio, pues en esa cantidad ya se incluían intereses.

Con fecha 10 de febrero de ese mismo año la Administración concursal resolvió el contrato de leasing y el banco demandante aceptó dicha resolución (documentos 7 y 8 de la contestación a la demanda).

Con dicha resolución, además del previo abono de las cuotas pendientes, nada se debía a la entidad demandante en ese momento que saldó cuentas tanto con Grupo Cercal como con su avalista, a pesar de encontrarse la entidad deudora en concurso de acreedores, por lo tanto en dicho momento al banco en cuestión no se le debía absolutamente nada, según sus propias manifestaciones en documento público y esta situación es anterior a la suscripción del préstamo y no posterior como manifiesta de manera totalmente errónea la Sentencia impugnada.

A continuación el banco demandante procedió a vender las máquinas a la empresa PANIFICADORA LUISA S.L., esta vez por 306.575,26 €, y como se puede comprobar emitió la consiguiente factura por dicha venta, comprometiéndose la parte compradora a retirarla de las instalaciones de GRUPO CERCAL, S.L. (documentos 9 y 10), pero en contra de lo manifestado en ningún momento dio por recibido el bien y por perfeccionada la compraventa.

El administrador de dicha empresa era el hijo del demandado D. Feliciano que tenía una empresa de panadería en Zaragoza. El demandado no interviene para nada en dicha operación.

Por lo tanto la situación es que a la fecha del supuesto préstamo el banco no mantenía deuda alguna con grupo Cercal, pues había salido de la masa pasiva del concurso de acreedores mediante la recuperación del bien que tenía en arrendamiento financiero y la resolución de dicho contrato.

Y de forma coetánea a la firma del préstamo procede a vender la maquinaria a un tercero, que nada tiene que ver con el prestatario, pero dicha entrega del bien nunca se produjo, por lo que la compraventa nunca se perfeccionó.

La compraventa y el préstamo se suscriben el día 27 de febrero de 2012, y los fondos teóricamente se tenían que recibir el día 5 de marzo de 2012 según el mismo contrato de préstamo. La cantidad teóricamente prestada era 393.142,86 €, cantidad que en contra de lo manifestado es muy superior a las cuotas pendientes de leasing y también al valor teórico de las máquinas ni siquiera nuevas. Pero dicha entrega de fondos nunca se realizó. Por lo tanto la afirmación de que 'resulta acreditada la realidad del préstamo suscrito por el demandado y vinculado al desarrollo de la actividad de las empresas Grupo Cercal de Alimentación S.L. y Panificadora Luisa SL., al saldar el importe de la deuda de la primera derivado de la operación de leasing y financiar la compraventa de la maquinaria de la segunda es totalmente ajena a los hechos. No se saldó ninguna cuenta de grupo Cercal, ya que Cercal nada debía al banco que había pactado con el administrador judicial del concurso.

No se financió ninguna compraventa, por la sencilla razón de que la compraventa nunca se perfeccionó, puesto que no existió en ningún momento entrega de la cosa. El único compromiso aceptado por el comprador fue el de retirar los bienes de las naves de GRUPO CERCAL pero dicha retirada fue imposible, sin que pueda desentenderse el vendedor de este hecho como pretende.

Por lo tanto la realidad es que ni se entregó el dinero, ni se entregaron las máquinas y el banco demandante se salió del concurso de acreedores y reconvirtió la deuda que mantenía con la empresa GRUPO CERCAL en un supuesto préstamo personal, pero sin tampoco entregar dinero alguno, y que además en cada una de estas operaciones fue incrementando el monto de lo debido hasta llegar, sin ninguna justificación material, a la cantidad declarada en Sentencia que es nada menos que 384.104,97 €, además del dinero que en principio fue pagando al Banco PANIFICADORA LUISA, como es de ver en los documentos acompañados con la contestación a la demanda, además de intereses lo que sinceramente no se sabe a qué se puede corresponder, ya que la supuesta deuda original, es decir, el precio de las máquinas que debía GRUPO Cercal , es muy inferior, casi la mitad de dicha cantidad.

En este sentido la Sentencia afirma que el monto de la operación se corresponde al importe debido del leasing más el precio de la panificadora que pagó el demandado por cuenta de su hijo. Este hecho contrasta con la documental aportada, pues las cifras nada tienen que ver con dichos conceptos, con independencia de que se tenga por confeso al demandado.

La Sentencia da por buenas todas estas maniobras pero no puede fundamentar, como no lo hace, la realidad del préstamo mediante la realidad de la única causa válida que podría esgrimir el acreedor como es la entrega de la cosa prestada.

2.5.- En cuanto a los Fundamentos jurídicos de la Sentencia, se basa en los arts. 1091 , 1124 , 1753 , 1754 del CC para que nazca la obligación de pago del principal reclamado.

Es especialmente llamativo que se refiera el art 1124 CC , cuando es evidente que la principal obligación del demandante, cual era la entrega del dinero prestado no se ha cumplido por su parte, entrando en contradicción con la interpretación tradicional del art 1124 que siempre ha mantenido que no puede pedir el cumplimiento de una obligación recíproca quien no cumplió previamente por su parte. Es decir, se consagra una nueva posición doctrinal por la cual el banco, aunque no haya entregado dinero alguno puede pedir la devolución del principal por el simple hecho de haber firmado un documento.

Más chocante es aún que se cite el art. 1753 CC , siendo requisito indispensable para la operatividad de este precepto, como siempre ha interpretado la jurisprudencia, que se reciba el dinero o la cosa prestada, lo que en este caso no se produce. En igual sentido el art 1754 invocado en la Sentencia, pues caracteriza el contrato como un contrato real exclusivamente y no meramente obligacional.

Ninguna mención hace la Sentencia del específico artículo del Código Civil que caracteriza el contrato de préstamo. En efecto no se nombra para nada el art. 1740 del Código Civil , así como la jurisprudencia.

Pues bien, como es sabido, la simulación es un supuesto de divergencia entre lo declarado y lo querido, previo acuerdo de los contratantes, y con el fin de producir una apariencia frente a terceros, con lo que la causa del contrato simulado, por ser meramente aparente, es falsa, en el sentido de fingida. Por lo anterior la pretensión de la demandante cual es que le devuelvan la cantidad en teoría prestada con los intereses que supuestamente se devengarían si el contrato se cumpliera no tiene justificación alguna puesto que el banco ninguna cantidad de dinero entregó a D. Alexis , en este caso el demandado y por lo tanto ninguna cantidad está obligado a devolver.

2.6.- Fundamento de derecho. Intereses.

La sentencia otorga los intereses pactados. Ya argumentábamos en nuestra demanda que en el caso de que se hubiera entregado la cantidad concertada, lo que se reclama excede con mucho el supuesto contratado porque se exigen no sólo la cantidad teóricamente entregada, sino la cantidad que se devengaría caso de devolver dicha cantidad en plazos, lo que lleva ya implícitos intereses que aún no se han devengado e incluidos en el principal, pero además intereses moratorios pactados, es decir, sobre los mismos intereses no devengados, lo cual derivaría en la anulabilidad de dichas cláusulas, según la siguiente doctrina, ya anunciada en nuestra contestación , y no tenida en cuenta en la Sentencia.

Hay que hacer referencia a la llamada Ley Azcárate sobre la usura de 23 de julio de 1908. La constitucionalidad de esta ley y su compatibilidad con el principio de libre determinación del interés ha sido reconocida por la jurisprudencia y su aplicación en el ámbito de los préstamos bancarios. Sin embargo, ha negado la DGRN que entre dentro de la calificación del Registrador la apreciación del carácter usurario de un interés (RDGRN de 19 de abril de 2006).

Si bien han sido varias las líneas jurisprudenciales interpretando el artículo 1 de la Ley de Usura , ha prevalecido aquella que estima que en dicho precepto se recogen tres modalidades de préstamos usurarios: 1.- Aquéllos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. 2.- Aquel que se ha pactado en condiciones tales que resulta leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. 3.-Aquéllos en los que se supone recibida mayor cantidad que la realmente entregada.

En el presente supuesto se dan todos los requisitos exigidos en los tres supuestos de anulabilidad. En cuanto a los intereses, señalar simplemente lo anticipado en nuestra contestación a la demanda. En cuanto a la situación del demandado para firmar el documento ni que decir tiene, que a pesar de que de contrario se hace mención a que, en su momento, el demandado era fundador de Panrico, lo cierto y verdad es que en el momento de los hechos estaba en la circunstancia más angustiosa que se pueda imaginar, con la empresa en concurso , habiendo invertido el total de su capital, con una edad de 80 años y un estado de salud marcado por la franca depresión que se acreditó en su momento. En estas circunstancias, ni participó en negociación alguna, ni estableció contacto con abogados que le orientaran y simplemente suscribió lo que el banco le envió, que no fue otra cosa que un contrato totalmente abusivo e improcedente mediante la firma del cual el Banco hoy demandante lograba eludir el concurso de CERCAL.

Ni que decir tiene que la tercera estipulación de la Ley se cumple en toda su extensión al suponer recibida una cantidad no ya mayor que la entregada sino directamente no entregar cantidad alguna.

La consecuencia de la declaración del interés usurario del préstamo es la nulidad del préstamo, quedando la obligación del deudor reducida a la devolución del capital (según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008 , la nulidad del préstamo usurario conlleva la de la hipoteca constituida en garantía del mismo).

Una línea jurisprudencial venía sosteniendo que la Ley Azcárate sólo era de aplicación a los intereses remuneratorios y no a los de demora ( Sentencias Tribunal Supremo de 2 octubre 2001 , 4 junio 2009 y 26 octubre 2011 ). Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo se ha apartado de esta tesis en las Sentencias de 22 de febrero de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , pues la consideran aplicable tanto a intereses remuneratorios como moratorios.

En el presente caso sería improcedente la presente reclamación así mismo por intentar cobrar los intereses no devengados mediante la cancelación anticipada del supuesto préstamo, lo que no puede sino considerarse un enriquecimiento sin causa para la entidad bancaria solicitando además la condena a intereses moratorios sobre dichas cantidades en el suplico de la demanda sin cuantificar, exactamente igual que en la Sentencia que trajimos a colación en nuestra contestación a la demanda y que los anulaba en un supuesto idéntico, en abierta contradicción con la Sentencia que hoy recurrimos y que avala la procedencia de exigir dichos intereses.

Como se puede observar y es evidente, no existe obligación legítima alguna que faculte al banco demandante a exigir a D. Alexis el pago de 384.104,97 €, que desde luego no debe bajo ningún concepto y menos en concepto de devolución de un préstamo de dinero que nunca se le ha entregado, y mucho menos a pagar intereses moratorios sobre una cantidad que ya incluye los intereses de las cuotas si las mismas se pagaran a lo largo de los años.

2.7.- En cuanto a la imposición de las costas simplemente exponer que en este caso existe una total acreditación de la falta de causa del contrato cuyo cumplimiento se solicita de contrario y una clarísima presunción de que existe una aplicación del derecho tradicional que avala la posición de esta parte.

Es la propia Sentencia apelada la que realiza una interpretación absolutamente novedosa del art. 1753, al prescindir totalmente del aspecto real que siempre ha formado parte de la caracterización del contrato de préstamo, convirtiéndolo en un contrato que se perfecciona por la mera firma de los contratantes, es decir por el documento que lo acredita, sin hacer mención ninguna de la condición reflejada en el mismo de que la entrega del dinero se haría de forma posterior a la suscripción del documento.

La imposición de costas por lo tanto es de una clara improcedencia cuando, tanto en los hechos debatidos como en la aplicación jurídica, la Sentencia recurrida está en franca contradicción contra la tradicional interpretación del Ordenamiento Jurídico realizado por el Tribunal Supremo.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos de apelación formulados de contrario.

SEGUNDO: :Vistos los motivos del recurso de apelación, en primer lugar nos hemos de referir a la existencia o no de incongruencia omisiva, a los efectos del artículo 24 CE con relación a los artículos 208 , 209 y 218 LEC .

Se alega la existencia de incongruencia omisiva, al entender la apelante, la sentencia no se pronuncia sobre la totalidad de las pretensiones que se formularon en primera instancia, en concreto, respecto de la contestación por ella formulada y reconvención, así, principalmente, por no pronunciarse sobre la falta de entrega de la cantidad objeto del préstamo.

Dado el planteamiento del motivo la pretensión de la apelante no puede prosperar, siempre y cuando no actuó contra las pretendidas omisiones que alega en forma, pues pudo solicitar el complemento de la sentencia respecto de las mismas a través del artículo 215.2 LEC , lo que no hizo, y a tales efectos la STS 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 'En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )'.

A su vez, no podemos obviar la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva a los efectos del artículo 218 LEC , que podemos sintetizar con la STS 24 de febrero de 2015 recurso 1017/2013 'En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). «Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso» ( Sentencia 416/2013, de 26 de junio ). En este sentido, para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso no puede tildarse de incongruente la sentencia apelada, pues en la misma, como hemos reseñado en el fundamento de derecho anterior, se resuelven todas las cuestiones alegadas por las partes, pues respecto de las que se plantean en el recurso, la Juzgadora llega a la conclusión de la existencia del préstamo y el destino del mismo, cuál era la de saldar la deuda del Grupo Cercal de Alimentación S.L derivada de un contrato de leasing y financiar la compra de maquinaria por Panificadora Luisa SL, desgranando en el fundamento de derecho segundo las pruebas que le llevan a tales conclusiones, con la estimación de la demanda y la correlativa desestimación de la reconvención. Todo ello sin perjuicio de que por esta Sala se deba resolver sobre las cuestiones planteadas, tanto en la contestación como en el recurso, respecto de la liquidación reclamada, y si procede o no incluir en la misma los intereses remuneratorios pendientes de vencimiento, pues en la sentencia apelada se omite cualquier pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, de conformidad a la doctrina jurisprudencial reseñada podría tildarse a la sentencia apelada de parca y escueta en los razonamientos respecto de determinadas cuestiones planteadas, así la efectiva entrega del importe del préstamo al prestatario, empero no puede tildarse de incongruente, máxime cuando cabe dar una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas un pronunciamiento expreso, y cuando, por las razones ya examinadas, el juzgador sí da respuesta a las cuestiones que se plantean en el recurso, con la excepción ya apuntada. Sin que pueda confundirse la incongruencia con la valoración de la prueba, o lo acertado o no de los razonamientos, pues este último extremo no puede encuadrarse dentro del artículo 218 LEC , sin perjuicio de lo que esta Sala resuelva sobre los distintos motivos del recurso de apelación.

En conclusión, las alegaciones referidas a la existencia de incongruencia omisiva han de ser desestimados.

TERCERO:Antes de resolver sobre los distintos motivos de apelación, en primer lugar, hemos de establecer aquellos hechos que, de las pruebas practicadas, se han de derivar como acreditados:

1.- Grupo Cercal de Alimentación, S.L., suscribió con AKF Bank GmbH & Co, Sucursal en España contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles en fecha 25 de marzo de 2011 con n º NUM000 , otorgándose en la misma fecha fianza solidaria y a primer requerimiento por don Alexis (documento 2 de la contestación, folios 77 a 79).

2.- Grupo Cercal de Alimentación S.L., fue declarada en concurso voluntario mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , en procedimiento de concurso ordinario nº 637/2011 (documento 3 de la contestación, folios 80 a 83).

3.- Con fecha 10 de febrero de 2012 por Grupo Cercal de Alimentación S.L., con la asistencia de los administradores concursales, dan por resuelto el contrato de arrendamiento financiero nº NUM000 suscrito con fecha 25 de marzo de 2011 (documento 7 de la contestación, folios 89 y 90).

4.- Con fecha 27 de febrero de 2012 se suscribió contrato de préstamo intervenido por la Notaria doña Pilar M. Ortega Rincón, entre don Alexis , como prestatario, y akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España, como prestamista, por un importe nominal de 393.142,86 €, y del mismo hemos de destacar:

'2.- FINALIDAD DEL PRÉSTAMO

La finalidad del presente préstamo concedido al prestatario es facilitarle los fondos necesarios para que éste, a su vez, pueda regularizar la deuda existente que Grupo Cercal de Alimentación S.L. tiene frente a akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España,... derivada del contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles, operación NUM000 ... y para el pago por cuenta de Panificadora Luisa S.L. de la compra de los equipos asociados a dicho contrato de arrendamiento financiero. El prestatario se obliga a destinar el importe del presente préstamo a dicha finalidad'.

'3.- ENTREGA DE LOS FONDOS

En fecha 5 de marzo de 2.012 se hará efectiva la entrega de fondos por el prestamista para realizar la finalidad del préstamo.

El prestatario autoriza al prestamista a entregar el importe del préstamo a akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España, sirviendo la firma del presente Contrato como la más eficaz carta de autorización, dando el Prestatario por recibido dicho importe a su entera satisfacción y conformidad'.

En la condición particular cuarta se pacta el interés al tipo del 4.2150% (TAE 4,2922) e interés de demora 1,50% mensual.

Todo ello se deriva del documento 2 de la demanda (folios 9 a 13).

5.- Con fecha 27 de febrero de 2012 entre akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España y don Alexis se suscribe acuerdo transaccional por el que el Sr. Alexis , en su condición de fiador solidario de la mercantil Grupo Cercal, en el contrato Leasing NUM000 , abona la cantidad de 31.384,05 €, y se reconoce el cumplimiento de las obligaciones derivadas del leasing (documento 4 de la contestación, folios 84 y 85).

6.- Con fecha 27 de febrero de 2012 se suscribe contrato de compraventa de máquinas industriales entre akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España, como vendedora, y Panificadora Luisa S.L., como compradora, en sus antecedentes se expone que la vendedora es propietaria de la maquinaria que se puso a disposición de la mercantil Grupo Cercal de Alimentación SL bajo contrato de arrendamiento financiero leasing nº NUM000 , el precio de la compraventa asciende a 361.758,81 € (IVA incluido) 'Dicho importe declara la vendedora recibirlo en este acto de D. Alexis por orden y cuenta de la compradora, otorgando la más eficaz carta de pago a la parte compradora', en cuanto a la entrega del bien se establece: 'La parte compradora es conocedora del origen de los bienes, y de que los mismos no pasarán a través de la vendedora para su traditio o entrega, haciéndose cargo de su retirada en el lugar y en las condiciones que la Administración Concursal de Cercal, como actual poseedora, determine, declarando expresamente que acepta que los bienes se entreguen por dicha Administración Concursal a su plena satisfacción, y por tal motivo renuncia desde este momento a interponer aquellas acciones legales que se puedan ocasionar a consecuencia de defectos o vicios ocultos del bien, asumiendo por su cuenta y riesgo los posibles riesgos que se puedan derivar por estos conceptos' (documento 9 de la contestación, folios 93 a 97), emitiéndose factura en la misma fecha (documento 10, folio 98).

CUARTO:De los hechos que hemos reseñado en el anterior fundamento, no controvertidos, los motivos del recurso respecto de la falta de entrega del importe nominal del préstamo no pueden prosperar.

En primer lugar, en cuanto a la entrega de la cantidad respecto del contrato de préstamo, a los efectos del artículo 1740 CC , la misma ha de entenderse como un elemento esencial, así, por todas Sentencia de esta Audiencia Sección 21ª del 28 de abril de 2015 recurso 6/2014 'El Código Civil a través de su artículo 1740Cc menciona que la entrega de la cosa es elemento significativo en la formación y perfección de los contratos de comodato y muto. Y la jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de sus requisitos esenciales, juntamente con el consentimiento, objeto y causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1943 , 12 de Febrero de 1946 , 26 de Febrero de 1957 , 8 de Julio de 1974 y 28 de Febrero de 1983 ). La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en el carácter real del contrato de préstamo, aunque alguna resolución no descarta la posibilidad del contrato consensual. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1994 declara que no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario, por lo mismo que el mutuo es un contrato real. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1994 afirma que el contrato de préstamo no nace por el mero consentimiento de las partes, sino por la recepción de la cosa, en el caso que nos ocupa, el dinero'.

Ahora bien, en el supuesto del presente recurso hemos de estar al contrato de préstamo suscrito el 27 de febrero de 2012 mediante póliza intervenida por la Notaria doña Pilar M. Ortega Rincón (folios 9 y ss. de las actuaciones), en el que figura el demandado-apelante como prestatario, y como hemos reseñado en el anterior fundamento, el mismo autoriza a efectuar la entrega del importe del préstamo a la entidad akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España, sirviendo el contrato 'como la más eficaz carta de autorización, dando el Prestatario por recibido dicho importe a su entera satisfacción y conformidad' (folio 9), lo que hace prueba de la recepción, a los efectos del artículo 319 LEC .

A su vez, no podemos obviar los hechos que hemos entendido como acreditados en el anterior fundamento, y la finalidad del préstamo, como se recoge en la condición particular segunda (folio 9), en una doble vertiente, por una parte, 'regularizar la deuda existente que Grupo Cercal de Alimentación S.L. tiene frente a akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España,... derivada del contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles, operación NUM000 ', lo que se corresponde con el acuerdo transaccional (de la misma fecha del préstamo 27 de febrero de 2012) entre akf bank GmbH & Co KG, Sucursal en España y don Alexis , por el que el Sr. Alexis , en su condición de fiador solidario de la mercantil Grupo Cercal, en el contrato Leasing NUM000 , abona la cantidad de 31.384,05 €, (documento 4 de la contestación, folios 84 y 85), y por otra parte, para el pago por cuenta de Panificadora Luisa S.L. de la compra de los equipos asociados a dicho contrato de arrendamiento financiero (folio 9), lo que se corresponde con el contrato de compraventa de la misma fecha, en el que expresamente se establece el precio de la venta en la cantidad de 361.758,81 € (IVA incluido), y se añade 'Dicho importe declara la vendedora recibirlo en este acto de D. Alexis por orden y cuenta de la compradora, otorgando la más eficaz carta de pago a la parte compradora'; si sumamos la cantidad establecida en el acuerdo transaccional (31.384,05 €) y el precio de la venta (361.758,81 €, IVA incluido), se corresponde con el importe nominal del préstamo de la condición particular primera, es decir, 393.142,86 €. Es más, como se recoge en la condición particular segunda in fine 'El prestatario se obliga a destinar el importe del presente préstamo a dicha finalidad'.

En consecuencia, en contra de lo pretendido en el recurso, sí existe la entrega del importe del préstamo, por cuando la cantidad objeto del mismo es utilizada para hacer frente a la doble finalidad establecida, si bien, con base a los pactos que constan en el mismo contrato de préstamo, la destinataria final del nominal es la entidad akf bank, con la expresa autorización del prestatario. Sin que pueda ser relevante la fecha de entrega del 5 de marzo, pues de conformidad a los tres contratos suscritos (préstamo, acuerdo transaccional y contrato de compraventa), el importe del préstamo, en la misma fecha, se destina a las dos finalidades que, de manera expresa, se establecen en el contrato de préstamo.

La claridad de los términos del contrato de préstamo, y la expresa referencia a la doble finalidad a que se destina el importe del nominal, no deja dudas, por lo que hemos de estar a lo establecido en el artículo 1281 CC , y doctrina jurisprudencial, así por todas STS 1 de febrero de 2016 recurso 531/2014 'No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (' si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas')'.

Conclusiones que, a su vez, se derivan de los correos electrónicos aportados a las actuaciones (folios 226 y ss.), de los que se deriva la doble finalidad del préstamo, cual es saldar las obligaciones pendientes respecto del contrato de arrendamiento financiero, del que el prestatario era fiador solidario, y efectuar la compra de los bienes objeto del mismo, por un tercero, mediante el pago que asume el prestatario, y aunque en el contrato de compraventa don Alexis no intervenga ni como comprador ni como vendedor, ello no es óbice para que asuma el pago del precio estipulado, de conformidad al artículo 1158 CC , máxime cuando su interés venía dado por haber sido fiador solidario en el contrato de arrendamiento financiero de fecha 25 de marzo de 2011. Lo que, por último, se deriva de las testificales de doña Concepción y don Luis Antonio , quién fue trabajador de diversas empresas del demandado (hora 10:26), quien revisaba las condiciones del contrato, así plazos, intereses, poderes, escrituras (hora 10:35), y respecto del contrato del préstamo manifiesta que la cuantía viene dada por las cuotas pendientes y la deuda del contrato original (hora 10:35). Con independencia de los poderes que tuviera el testigo, es lo cierto que el Sr. Alexis suscribió el contrato de préstamo, por la cantidad que se correspondía a las obligaciones pendientes del contrato de arrendamiento financiero, así como el importe de la compraventa, cuyo precio asumió. Es más se abonaron cuotas del préstamo (folios 99 y ss.), aunque los fondos provinieran de la entidad compradora, en virtud de los pactos que tuvieran el Sr. Alexis y Panificadora Luisa SL, que son ajenos al presente recurso, y con independencia de si los bienes objeto de la compraventa fueron o no entregados a la compradora, conforme a lo establecido en la condición III del contrato de compraventa (folio 94), que, a su vez, son cuestiones ajenas al contrato de préstamo, y que, en su caso, la compradora podrá ejercitar las acciones que contra la vendedora le correspondan, y de igual modo, en cuanto al precio pactado en la compraventa, que fue libremente establecido entre la compradora y la vendedora, con independencia de si se correspondía o no con el valor real de los bienes objeto de la compra.

Sin que para establecer los hechos, que hemos entendido como acreditados en el anterior fundamento, debamos de aplicar el artículo 304 LEC , pues la totalidad de los documentos, o bien los aportó el demandado, o bien se trata del contrato de préstamo, no impugnado, es más, prácticamente en su totalidad, se encuentran intervenidos por notario, con los efectos del artículo 319 LEC .

En conclusión, se ha de entender acreditado el contrato de préstamo y entrega del importe del nominal en la forma pactada entre las partes, para hacer frente a las dos finalidades, expresamente establecidas, con las correspondientes autorizaciones del prestatario, y por las mismas consideraciones no puede entenderse que nos encontremos ante un contrato simulado, o que el mismo carezca de causa, a los efectos del artículo 1261.3 º y 1274 CC , cuando la misma de deriva del propio clausulado del contrato, que hemos reseñado con anterioridad, cuales son la regularización de la deuda existente respecto del contrato financiero NUM000 y para el pago, por cuenta de Panificadora Luisa SL, de los equipos asociados al mencionado contrato, obligándose el prestatario a destinar los fondos a las citadas finalidades, y autorizando su entrega a la misma entidad prestamista, con base al acuerdo transaccional y contrato de compraventa.

QUINTO:En el recurso se alega que en el presente supuesto es de aplicación la Ley Azcárate respecto a los intereses, y a su vez, la improcedencia de incluir en la liquidación por vencimiento anticipado de los intereses remuneratorios no vencidos, lo que fue alegado en la contestación (folio 63), sin que se pronunciara al respecto la sentencia apelada, y se reitera en el recurso.

De conformidad al contrato de préstamo el prestatario reconoce la deuda por la cantidad de 445.700,16 €, en la que se incluyen los intereses remuneratorios, que se debían de pagar en 72 plazos mensuales, con vencimientos del 5-4-2012 al 5-3-2018, ambos e intermedios inclusive, conforme a la hoja anexa (folios 9, 11 vuelto y 12), de conformidad al acta de fijación del saldo se abonaron las cuotas correspondientes a las mensualidades de abril a diciembre del 2012, ambas e intermedias inclusive, y la correspondiente al mes de enero de 2013, por lo que se reclaman las cuotas de febrero y marzo de 2013, más intereses de demora y gastos de devolución por un importe de 12.688,17 €, y rentas futuras por la cantidad de 371.416,80 € (folio 19).

Si tenemos en cuenta la tabla de amortización del préstamo, con las 10 cuotas abonadas, más las 2 cuotas impagadas que dan lugar al vencimiento anticipado, el capital pendiente a la fecha de la liquidación (13-3-2013) ascendía a la cantidad de 334.321,08 €, y sin embargo, en la liquidación presentada se reclaman en concepto de vencimiento anticipado por rentas futuras la cantidad de 371.416,80 €, es decir, las 60 cuotas pendientes a razón de 6190,28 € cada una de ellas, por lo que se incluye tanto el capital pendiente de pago a la fecha en se efectúa la liquidación, así como los intereses remuneratorios no vencidos y que se devengarían hasta la fecha de finalización del préstamo, y a su vez, se solicita y se concede en la sentencia apelada, los intereses pactados por mora (1,5 % mensual), por la totalidad de las cantidades reclamadas (incluidos los intereses remuneratorios no vencidos).

Con tales presupuestos entendemos que no nos encontramos ante un supuesto que podamos calificarlo (stricto sensu) como usurario a los efectos de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, al disponer en su artículo 1 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos'.

No es de aplicación el indicado precepto pues, por las razones que hemos desarrollado en el anterior fundamento, no cabe derivar que en el contrato de préstamo se suponga recibida mayor cantidad de la que figura como importe del nominal, pues los 393.142,82 € se corresponden a las dos finalidades que en el contrato se determinan, es decir, la cantidad establecida en el acuerdo transaccional (31.384,05 €) y el precio de la venta (361.758,81 €, IVA incluido), y este precio es el que establecieron las partes y el prestatario asumió su entrega por cuenta de la compradora. La cantidad de 445.700,16 €, que figura en el contrato se corresponde a la suma del nominal más los intereses remuneratorios que se devengarían en los 72 plazos pactados. De igual modo, el interés remuneratorio al 4,150% (TAE 4,2922%), con independencia de si la citada ley, puede o no aplicarse al mismo, no puede entenderse notablemente superior al normal del dinero, cuando el interés legal aplicable al año 2012 era del 4%. De igual modo, el interés de demora del 1,5 % mensual (18% anual), no se aporta prueba alguna para derivar que pueda entenderse desproporcionado. Por último, no puede estarse a las circunstancias personales del prestatario, pues la suscripción del préstamo viene dado por la fianza solidaria por él otorgada respecto del arrendamiento financiero nº NUM000 , y las circunstancias examinadas en el anterior fundamento.

Ahora bien, el que no pueda entenderse el préstamo como usurario, ello no es óbice para derivar que la prestamista pueda, en el supuesto de vencimiento anticipado, incluir en la liquidación la cuotas impagadas, el capital pendiente, con los intereses de demora pactados, y, a su vez, la totalidad de los intereses remuneratorios que se hubieran devengado hasta la finalización del préstamo (5-3-2018), es decir, se están reclamando, los intereses remuneratorios de las cantidades correspondientes a las cuotas que nunca fueron satisfechas y que no lo podrán ser por el vencimiento anticipado del préstamo del que ha hecho uso la propia demandada-apelada, o en otros términos, se están reclamando unas cantidades que no son debidas porque el tiempo cuyo riesgo están cubriendo no ha transcurrido ni se producirá como consecuencia del vencimiento anticipado.

Por lo tanto, lo que procede es examinar si de conformidad a las condiciones del contrato de préstamo, tanto particulares como generales, la entidad prestamista podría reclamar en la liquidación por vencimiento anticipado, los intereses remuneratorios no vencidos.

Al respecto, en la condición general 8.1 referida al incumplimiento se establece como causa de vencimiento anticipado, entre otras, 'a) Si no satisface, a su vencimiento, dos cualesquiera de los vencimientos mencionados en la cláusula de reconocimiento de deuda' (folio 10 vuelto), y las consecuencias del incumplimiento en la misma condición general 8 en su apartado 3 'En caso de incumplimiento, el prestamista podrá exigir de inmediato del prestatario el abono de la totalidad de la deuda, tanto vencida e impagada como pendiente de vencimiento, anticipándose así su exigibilidad'.

De los términos de esta condición no puede derivarse se estableciera a modo de cláusula penal, que en el supuesto de vencimiento anticipado por incumplimiento se devengarían tanto las cuotas impagadas, como el capital pendiente, ambos con los intereses de demora pactados, y a su vez, los intereses remuneratorios no vencidos, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, pues la condición trascrita sólo hace referencia 'a la totalidad de la deuda, tanto vencida e impagada como pendiente de vencimiento', empero sin referencia alguna a los intereses remuneratorios todavía no devengados.

A su vez, se debe de tener en cuenta la interpretación restrictiva de las cláusulas penales a los efectos del artículo 1152 CC , como se reitera por la jurisprudencia, por todas STS 6 de febrero de 2015 recurso 73/2013 ' Sobre la cláusula penal, como recuerda la sentencia de 23 octubre 2014 : La cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 y explica la sentencia de 18 julio 2005 en estos términos: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 ).'

Dada la falta de claridad de la condición 8.3, que por las razones dadas no puede entenderse como cláusula penal, y en todo caso, no podría más que ir en contra de quien la estipuló, de conformidad al artículo 1288 CC , porque el prestamista no puede reclamar intereses remuneratorios no vencidos, si son intereses aún no satisfechos -ni debidos- a causa de la resolución anticipada del contrato, y a su vez, ni reclamarlos como indemnización, al no existir pacto expreso, por último, este Tribunal no puede amparar tal desproporción (reclamación de intereses remuneratorios no vencidos) en base a los siguientes argumentos:

-Falta de causa ( art. 1274 CC ). No pueden anticiparse intereses si no han vencido, puesto que éstos, en tanto que obligación accesoria, traen causa de la principal que es la obligación del devengo de un principal a plazos. Al quedar éste vencido anticipadamente, los intereses remuneratorios no cumplen los requisitos para su exigibilidad y vencimiento -de hecho, no han llegado a nacer-, ni tampoco su liquidez, pues el plan de amortización del préstamo de la demanda rige cuando el préstamo está vigente, no cuando se resuelve y vía cláusula penal (no pactada de manera expresa) se pretende su ejecución en su integridad. Los perjuicios que para el prestamista supone el impago se encuentran salvaguardados por el pacto de intereses de demora.

-Los principios de buena fe e interdicción del abuso de derecho ( art. 7 CC ), que operan como límite al art. 1255 CC . Si bien la buena fe se presume, dicha presunción es iuris tantum, de manera que a juicio de esta Sala, tal presunción queda destruida desde el momento en que se pretenden cobrar, aunque sin alusión alguna en la demanda, como daños y perjuicios unos intereses cuya obligación al pago nunca ha nacido al haberse resuelto antes el préstamo por incumplimiento.

- En el mismo sentido, y atendiendo a los términos del contrato, tampoco puede quedar amparado la reclamación de intereses no vencidos, con carácter de indemnización de daños y perjuicios, pues se trataría de una cláusula leonina, de manera que no puede ser amparada en Derecho. Piénsese que se están reclamando intereses no vencidos ni pagaderos (pendientes) y presupuestados para el futuro, lo que no puede más que considerarse abusivo. Del mismo modo, no ha quedado acreditado en autos ( art. 217 LEC ) que el perjuicio real para la prestamista sea lo que se pretende solicitar del prestatario, máxime cuando el perjuicio por el impago de las cuotas viene dado por la aplicación de los intereses de demora pactados, empero lo que no puede solicitarse es intereses remuneratorios no vencidos, y a su vez, respecto de éstos también aplicarse los intereses de demora, cuando son éstos los que cumplen la finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario.

Que no procedan los intereses remuneratorios no devengados a la fecha de la liquidación del préstamo no implica la nulidad del préstamo con los efectos del artículo 3 de la Ley de Usura , sino la improcedencia de los mismos, máxime cuando ni tan siquiera, en el contrato de préstamo (por las consideraciones que venimos desgranando en el presente fundamento) hay una condición que establezca y faculte al prestamista para su devengo.

En consecuencia, el motivo, en los términos examinados en el presente fundamento ha de ser estimado, por lo que procede rebajar el principal a las cuotas impagadas al 13 de marzo de 2013, con sus correspondientes intereses y gastos, en total, 12.688,17 €, más el capital pendiente a la fecha la resolución, 334.321,08 €, total 347.009,25 €, más intereses pactados a los efectos del artículo 1108 CC , y en este sentido procede revocar la sentencia apelada, manteniendo el pronunciamiento respecto de la reconvención, por las razones dadas en el anterior fundamento.

SEXTO:En cuanto a las costas de primera instancia respecto de la demanda principal, a los efectos del artículo 394.2 LEC no procede hacer declaración sobre las mismas, sin que nos encontremos ante un supuesto de estimación sustancial, pues como señala la STS 30 de octubre de 2015 recurso 816/2012 ' Como explica la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2006 , los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, han acomodado el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido; de tal manera que, como dijimos en la Sentencia de 25 de marzo de 2008 , resulta plenamente aplicable el criterio de la estimación sustancial, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente',y en el presente supuesto no puede entenderse que exista una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, pues la rebaja no es nimia, prácticamente del 10%, más la correspondiente repercusión, de mantenerse la resolución apelada, en la liquidación de los intereses de demora, y a su vez, nos encontramos ante una estimación parcial cualitativa, pues se trata de determinar si los intereses remuneratorios no vencidos pueden o no incluirse en la liquidación por vencimiento anticipado. En cuanto al pronunciamiento respecto de la reconvención ha de mantenerse el criterio de vencimiento a los efectos del artículo 394.1 LEC .

En cuanto a las costas de esta alzada a los efectos del artículo 398.2 LEC no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por D. Alexis , representado por el Procurador D. FRANCISCO POMARES AYALA, contra la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 491/2013, REVOCAMOSla referida resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por AKF BANK GMBH & CO KG, SUCURSAL EN ESPAÑA, contra D. Alexis , condenando al demandado a pagar a la actora 347.009,25 €, más intereses pactados, sin expresa condena en costas, y manteniendo la desestimación íntegra de la demanda reconvencional con condena en costas de la reconvención a la reconviniente, sin hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

La estimación en parte del recurso de apelación determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0729-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 10 de febrero de 2.016.