Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 565/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00061/2016

S E N T E N C I A Nº: 61/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182/2011 (acumulado el P. Ordinario nº 0274/14), procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000565/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Abilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistido por la Letrada Dª. JESUS MARIA SANCHEZ CAMPOS, formulándose impugnación y adhesión al mismo por D. Luis , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. OLALLA CHICHARRO VILLAMOR, asistido por la Letrada Dª. MARIA BELEN CASTRO MONTENEGRO y como parte apelada, Dª. Araceli , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL PUENTE FERNANDEZ, asistida por el Letrado D. ANTONIO MIGUEL PLATAS CASTELEIRO, D. Alejandro , D. Efrain , D. Jeronimo (Fallecido), Dª. Magdalena y Dª. María Antonieta , estos últimos en situación de rebeldía procesal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA, se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente las demandas presentadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, en nombre y representación de D. Abilio , y por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chicharro Villamor, en nombre y representación de D. Luis , frente a Dª. Araceli , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puente Fernández, D. Alejandro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Ortega, así como frente a D. Efrain a D. Jeronimo , Dª. Magdalena y Dª. María Antonieta , declarados en situación de rebeldía procesal y, en consecuencia absuelvo a los demandados (Dª. Araceli , D. Alejandro , D. Efrain y D. Jeronimo , Dª. Magdalena y Dª. María Antonieta ), de todos los pedimentos dirigidos frente a ellos.

Desestimándose íntegramente la demanda, las partes actoras deberán abonar la totalidad de las costas devengadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por la representación del inicial demandante, D. Abilio (P. Ord. Nº 182/11), cuestionando su decisión desestimatoria de la legitimación activa de aquél para el ejercicio de las acciones impugnatorias que dedujo y, con ello, objetando el rechazo de la cuestión de fondo suscitada, la nulidad absoluta o radical del Testamento Notarial de 16 de Febrero de 1982, otorgado por Doña Esther , al considerar acreditada la suplantación de su persona por su hermana Doña Regina . A tal planteamiento se adhirió el codemandante, D. Luis , actor en el P. Ordinario Nº 274/14, acumulado al inicial que nos ocupa (P. Ord. 182/11), formulando Impugnación sucesiva, al evacuar el traslado dado a los demás personados (Providencia 29-IX-2015), subsanando la falta de depósito advertida (D. Ord. 6-X-15, Escrito 13-X-15 y Resguardo de 13-X-15 al f. 973). Frente a tales impugnaciones se dedujeron los consiguientes escritos de oposición, por la representación de Araceli , rebatiendo ampliamente el primero (f. 958 a 970) y solo por remisión el segundo (f.979).

SEGUNDO.-La revisión de las cuestiones que suscita la apelación deducida ha de comenzar por el análisis de la Legitimación Activa de D. Abilio , negada en la sentencia. Ha de dársele la razón al recurrente toda vez que nos encontramos, como la misma resolución establece y no se cuestiona de contrario, con el ejercicio de una Acción de Nulidad Absoluta o Radical, derivada de la inexistencia de Consentimiento ( Art. 1261 CC ), al defenderse en demanda la suplantación de la persona otorgante de la Voluntad Testamentaria (Doña Esther ) por su hermana (Doña Regina ). En este ámbito de dirimencia, atendida la naturaleza y alcance de la acción deducida, Nulidad Absoluta determinante de Inexistencia del acto sucesorio dispositivo que supone el testamento cuestionado de 16-II-1982, resulta llano que no puede negarse legitimación a D. Abilio , ya que ostentando la misma legitimación inicial que le reconoce la sentencia al final codemandante, D. Luis , en cuanto sucesor de su madre como heredera 'ab intestato' ésta caso de anularse aquél testamento de Doña Araceli , no puede privársele ni negársele 'interés legítimo', tal y como recoge la Sentencia, por mor de la doctrina de los 'actos propios' en base a los transcendentes actos de Aceptación y Mejora a su favor contenidos en las Escrituras Públicas de 1 de Agosto de 2007 (Nº de Protocolo 796 y 797 de la Notaria de A Estrada). Tal es así porque, como dice la STS de 1-II-2002 siendo acertado el criterio general seguido, el mismo no puede admitirse en los casos de 'Inexistencia o Nulidad Radical (en este caso referida a la falta de formalidad, escritura pública, A. 633 CC en una Donación de Inmuebles) porque es constante la Jurisprudencia de dicho Alto Tribunal que viene estableciendo que 'la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable, por los actos propios ( Sentencias 11-XII-1987; 7 -I-1993; 3-V-1995; 21-I y 26-VII- 2000 )'. En suma, siendo únicamente susceptibles de confirmación los contratos que reúnen todos los requisitos necesarios del Art. 1261 CC (Consentimiento, Objeto y Causa), la doctrina de los Actos Propios no resulta aplicable cuando falta alguno, aquí el consentimiento en principio, SSTS 10-VI y 10-II-2003. En esta línea, las últimas y numerosas resoluciones del T. Supremo dadas en materia de consentimiento que resume la STS de 7-IV-2015 : 'La Jurisprudencia en torno a la doctrina de los Actos Propios cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que pretende combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguirse algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de ésta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan todos los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'. Es cierta la línea jurisprudencial que recoge la sentencia y en la que abunda la apelada en su oposición, pero la misma se aplica a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad de los contratos ( Arts. 1300 y ss. y 687, en relación a las formalidades testamentarias A. 688 y ss, todos ellos del C. Civil ).

TERCERO.-Entrando en la cuestión de fondo, principal de la impugnación, el error en la valoración de la prueba en relación a la razón de 'suplantación' de la otorgante del testamento (Doña Esther ), hemos de rechazar el alegato. En este sentido, hemos de seguir la conocida y constante línea jurisprudencial concurrente, que parte de la necesaria transcendencia y esencialidad del error valorativo, alejado de subjetiva interpretación de partes, dando prevalencia a las apreciaciones del Juzgador por su posición objetiva con directa percepción de la prueba practicada, en la que interviene y además la dirige, así como por su facultad de libre apreciación de la prueba. En el caso de las periciales practicadas puede apoyarse en una u otras, en todo o en parte, admitir sus contenidos o desecharlos, siempre que todo ello lo haga razonándolo y no resulte que estemos ante apreciaciones ilógicas, irracionales o absurdas o se compruebe que se omitan datos de las pericias o que llegue a apartarse el Juzgador de su propio contexto o contenido, tergiversando sus conclusiones o falseando sus dictados. Así las cosas es llano que no se alcanza a exponer ni cabe advertir el error valorativo probatorio que esgrime el recurrente.

CUARTO.-Hemos de rechazar el recurso porque no solamente resulta limitado el alegato impugnatorio al estar centrado exclusivamente en la ponderación de las periciales caligráficas, obviando el resto de elementos de prueba analizados en la resolución recurrida, y porque, además, viene a articularse dentro de parámetros generales y entendimientos subjetivos que no tienen la consideración y alcance que les pretende dar. En resumen, tal y como recoge y analiza la sentencia, no puede prescindirse sin más de las específicas y exigentes formalidades o solemnidades legales que presiden el otorgamiento del testamento abierto o notarial, al que se refiere la acción impugnatoria entablada, recogidas expresa y específicamente en el C. Civil (Arts. 694 a 705 y en los Arts. 679 , 681 , 694 y ss .) en los que hoy se impone el conocimiento o, en otro caso, identificación del testador ( Art. 685), con declaración expresa caso de no poder hacerlo (A. 688) sino que se le otorga Fe Pública en tal aspecto ( Art. 696), al igual que antes cumpelía a ello el Art. 23 de la Ley de Notariado de 28-V-1892 , reformado por Ley 18-XII- 1946, haciendo necesaria la identificación que recoge, también, el instrumento público cuestionado. A ello se añade el que nada se dijera en demanda sobre el momento de conocer la circunstancia de la 'suplantación' denunciada cuando en la Vista resulta afirmado tal conocimiento 'ab initio', desde un primer momento, y, con ello, converjen conflictos fraternales, también explicados por D. Abilio , en relación al reparto último de la herencia de su madre Doña Regina , supuesta 'suplantadora', interponiéndose la demanda por ello y solo tras el fallecimiento de Doña Regina (30-VI-10, Certificado de Defunción f. 55), lo que apunta a una 'especulativa' intención 'revisora' de la sucesión de ésta, tal y como se espeta de contrario. También choca la ausencia de llamamiento siquiera del Notario otorgante o de los Testigos, al objeto de interrogarlos, cuando menos, sobre su intervención y razón de conocimiento, posibilitando algún indicio aprehensible en la línea del 'engaño' al fedatario, debiendo recordarse aquí que, en todo caso, se choca con la afirmación de 'conocimiento' que recoge la escritura, superior a la 'identificación' (Art. 22 Notariado). Por último, en lo que a la apreciación de las Periciales Caligráficas se refiere, al margen de lo ya apuntado antes al respecto, lo relacionado en la Sentencia sobre su valor probatorio resulta correcto, y a ello se puede añadir las reconocidas limitaciones de los Informes elaborados a instancia de una y otra parte (Sr. Ambrosio y Sr. Estanislao ) y sus conclusiones contradictorias últimas. Es más, la advertida por ambos especial dificultad de apreciación concurrente en este caso, nos lleva a concluir la imposibilidad de su consideración y, con ello, la inocuidad de los mismos cara a desvirtuar la realidad recogida y contenido del testamento notarial impugnado. Lo sabe la parte recurrente y por ello incide especialmente en las conclusiones del Perito Judicial, Sra. Salvadora , destacando el cambio de criterio y apreciación por ella manifestado en la Vista. Es cierto que normalmente se tiende a dar mayor valor a los peritos designados judicialmente, pero no responde esa mayor consideración al solo hecho de su designación en autos en relación a listados oficiales, sino a la consistencia de su trabajo, por su fundamentación, explicación, razón y criterios prospectivos y valorativos utilizados. En el caso de la perito Judicial nos encontramos, como bien destaca el Juzgador de la instancia, con la 'sorprendente' modificación y rectificación de su análisis y conclusiones, al no justificar las circunstancias ni concretar los hitos valorativos tenidos en cuenta para ello, lo que ya desmontaría por sí solo su rectificación y afirmaciones últimas. También con el hecho de que afirma ignorar que la posible falsificadora de la firma y la otorgante fueran hermanas, habiendo tomado conocimiento de los autos, lo que desdice la consistencia de sus análisis; como también los debilita la afirmada (pretendida) insuficiencia de la documentación, cuando estaban designados Protocolos con firmas indubitadas de Doña Esther (Dilig. Ord. 30-V-12, f. 186) y había pedido en su momento Credencial Habilitadora para la práctica de la prueba (f. 279, 280, 281), aun limitada la dada al Protocolo del Testamento litigioso. Tampoco se considera que haya procedido en forma, al no haber ampliado su informe antes en el trámite, pidiéndolo así y razonándolo, interesando las credenciales para acceder a los otros Protocolos designados Indubitados, consecuentemente documentando todo ello en autos, y dando lugar al previo oportuno y consiguiente traslado a las partes de lo que finalmente apreciara y concluyera ( Art. 396 LEC /00), objetivando de este modo y documentando el iter y regularidad esperable de su pericia, máxime habiendo mediado tiempo más que suficiente para ello (Pericial datada a 1-XII-13, unida a autos por comparecencia de 13-XII-13, f. 299 y ss. y 301, y Vista a 13-VII-15 ). Son todas ellas razones que abundan en la conclusión del Juzgador en desechar este informe técnico también. De este modo, no cabe sino desestimar los alegatos impugnatorios vertidos en cuanto a la valoración de la prueba recogida en la Sentencia y, con ello, las apelaciones deducidas contra la misma.

QUINTO.-De todo lo anterior se sigue la confirmación de lo decidido en la instancia con la consiguiente imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes ( Art. 398 LEC /00), acordándose también la pérdida y destino de los depósitos constituidos para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos Desestimar y Desestimamos los Recursos de Apelación deducidos inicial y sucesivamente por las representaciones de D. Abilio y D. Luis , contra la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2015 , dada en el P. Ordinario Nº 182/11, al que se acumuló el Nº 274/14, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de A Estrada (ROLLO Nº 565/15), confirmando la misma con imposición de las costas causadas en esta alzada y acordando la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos