Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 86/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00061/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0001517

B

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2014

Recurrentes-recurridos: Carlos María , Frida

Procuradores: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogados: MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS, MARIA TERESA FERNANDEZ MEDIERO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 61/16

En Vigo, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2015, en los que aparece como parte apelante-apelada- demandante, Dª Frida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a., JAVIER TOUCEDO REY asistido por el Letrado Dª MARÍA TERESA FERNÁNDEZ MEDIERO, y como parte apelante-apelada-demandado, D. Carlos María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, asistido por el Letrado Dª MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO, se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2014, en el procedimiento Ordinario 85/14 del que dimana este RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2015 .

La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco Javier Toucedo Rey en nombre y representación de doña Frida , contra don Carlos María , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DOCE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (46.612,33 EUROS), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

La misma ha sido recurrido por las representaciones procesales de las partes apelante-demandante Dª Frida , apelante-demandado D. Carlos María .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de noviembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes - doña Frida y don Carlos María , demandante y demandado, respectivamente, estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, acordado en escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 10-8-1992. Cada uno de ellos tenía su propia fuente de ingresos pues ambos trabajaban. Habiendo contraído matrimonio en 1992, se divorcian en marzo de 2012.

De la lectura de la demanda y de lo que luego se pide en el suplico, se desprende que lo que la ex esposa pide del demandado son las cantidades que este habría detraído del capital de la demandante, habiéndolo hecho en su propio beneficio, para costear adquisiciones de bienes propios.

El soporte legal que debe tenerse en consideración para la resolución de esta litis viene proporcionado, como es lógico, por los preceptos que el Código Civil dedica al régimen de separación de bienes que fue el adoptado por los contendientes. Con arreglo al art. 1438 del CC , que regula el citado régimen económico matrimonial, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio; a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. De acuerdo con el art. 1439, si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. Por su parte, el art. 1440 dice que las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad, si bien, cuando se trata de obligaciones contraídas en el régimen de la potestad doméstica, responden ambos cónyuges en la forma determinada en los arts. 1319 y 1438 del CC .

SEGUNDO.-Como hemos dicho más arriba, lo que doña Frida solicita del demandado son las cantidades que, procedentes de los ingresos de doña Frida , a ella pertenecientes, habría destinado el marido, en su propio beneficio, para costear adquisiciones de bienes propios. La cantidad cuyo reintegro reclama la esposa por este concepto, asciende a 135.308 euros, según especifica en su demanda, si bien redujo después a la cantidad de 90.499,50 euros.

Se basa la pretensión actora en el informe pericial realizado por don Julio , aportado con la demanda. El perito (fol.60) toma en consideración en su estudio lo aportado por cada uno de los dos cónyuges (corresponde un 48% a Frida y un 52% a Carlos María ), los gastos asumidos por cada uno, saldo en efectivo que cada uno debería poseer en la actualidad, si no hubiesen realizado las inversiones y, por último, valor actualizado del saldo efectivo. Finalmente se concluye diciendo que ' Frida debería ostentar en la actualidad un efectivo entre 96.850 y 135.307 euros, si no se hubiesen realizado inversiones.

En su contestación a la demanda, don Carlos María dice, en esencia, que los recibos de préstamos se cargaban en cuenta personal del demandado, que en ningún caso la demandante efectuó aportación alguna de su numerario para pagar inversiones privativas de quien fuera su marido. En suma, que ninguna de las afirmaciones que la demandada hace para fundamentar su reclamación son ciertas ni lo es que el demandado utilizara dinero privativo de la esposa para sus inversiones privadas; tampoco lo es que se dispusiese dinero de la demandante para sustituir las obligaciones de este de contribuir a los gastos familiares. Se aporta informe pericial confeccionado por don Basilio , según el cual don Carlos María ha obtenido ingresos superiores a los de doña Frida por una cuantía de 127.242 euros a lo largo del período comprendido entre 1991 y 2010, con lo que el incremento patrimonial del marido ha sido de 34.634,73 euros y el de la esposa de 9.453,19 euros. Las cantidades ingresadas por uno y otro cónyuge, no aplicadas al patrimonio descrito, han sido consumidas en el día a día de la convivencia familiar.

Además de los informes que acompañan a los escritos alegatorios, hay un tercer dictamen de la perito judicial, doña María Luisa . Sin desmerecer el trabajo de los primeros, estimamos especialmente relevante este dictamen, no ya por su desvinculación de las partes y sus perspectivas, y porque se trata de un estudio más detallado, sino, fundamentalmente, por su confección bajo el principio de contradicción de partes al tener que responder a las preguntas de ambos litigantes,

Según este dictamen, la cuenta 6198 (del marido) recibía, además de abonos provenientes de nóminas y anticipos y préstamos concedidos por Nova Galicia Banco, traspasos realizados desde la cuenta 9996 de la esposa, doña Frida . En esta cuenta se ingresaron préstamos hechos a su titular, doña Frida , por importe de 21.554,07 euros. Los abonos hechos en esta cuenta tuvieron como destino, un cheque destinado a compra de un piso, otro destinado a la compra de coche y traspasos a la cuenta 6198 del marido (por importe de 11.813,99 euros); también da cuenta el informe de transferencias de la cuenta de doña Frida a la del marido entre 1994 y 2007 (15.641,17 euros) y amortizaciones de préstamos de Frida en cuenta del marido (14.005,04 euros). A la quinta de las preguntas, dice la perito que en la cuenta 9996, de la que es titular doña Frida , no figuran amortizaciones de préstamos que correspondan a don Carlos María ; pero sí se constatan traspasos de fondos de esta a la cuenta 6198, del Sr. Carlos María , previas o simultáneas a amortizaciones de préstamos de Carlos María (entre los años 1991 y2010, suman 72.726,19 euros). Se pregunta a la perito si el marido demandado necesitó de los ingresos de Frida para sufragar sus inversiones y, de ser así, en qué cuantía; tras el correspondiente análisis, entre otros extremos, del nivel de gasto familiar y del ahorro (escaso), afirma la perito, doña María Luisa , que el importe que Carlos María habría necesitado de su mujer para hacer frente al pago de sus inversiones y de sus gastos podría oscilar entre 46.612,33 euros y 65.858,35 euros. La oscilación es debida a que utiliza dos métodos diversos de cálculo para hallar el resultado; un primer método le lleva analizar los ingresos, gastos, inversiones y ahorro de los esposos durante el matrimonio. Por la segunda vía, hace un cálculo estimativo indirecto sobre la cuantía que podría haber aportado la demandante para cubrir las inversiones de su marido analizando los traspasos desde su cuenta 9996 a las de su marido. Afirma también la perito que el demandado de ninguna manera podría haber realizado sus inversiones con sus ingresos y descontando sus gastos familiares, lo que redunda en la conclusión de que el Sr. Carlos María se ha visto favorecido por las aportaciones de su esposa en inversiones propias de aquel. Los traspasos netos de la cuenta de doña Frida (996) a dos cuentas de su marido (6198 y 5260) suman un total de 255.485,78 euros.

En relación con los interrogatorios de los tres peritos en el acto de juicio, cada uno de ellos explica sus respectivas conclusiones. El de la actora, don Julio , explica que parte de los préstamos hechos a su marido, fueron amortizados con dinerario (transferencias) de doña Frida en cantidad y cifras que, en lo sutancial, coinciden con el informe de la perito judicial. La perito judicial confirma lo ya dicho en su informe escrito, es decir, el trasvase de fondos de doña Frida a su marido; y afirma, a la vez, que con todos los ingresos que tenía el segundo (sueldo, préstamos y herencia) no podía haber hecho frente a todos los pagos que tuvo que hacer.

A partir de aquí, de las dos cantidades que refiere la perito judicial relativas al importe que Carlos María habría necesitado de su mujer para hacer frente al pago de sus inversiones y de sus gastos, la juez de instancia opta por la menor, 46.612,33 euros, tomando para ello en consideración que el nivel de vida de la unidad familiar familia era superior a la media y, por otra parte, el tiempo que la esposa usó y disfrutó de los bienes adquiridos con los que el marido se ha quedado (casa, coches, barco) mientras duró la convivencia entre ambos esposos para hacer una deducción.

TERCERO.-Recurso de doña Frida .-

1.-Doña Frida solicita en su recurso un incremento de la cantidad reclamada, concretamente, estimando que lo que ha de ser restituido asciende a 90.499,50 euros.

Para ello lleva a cabo unas consideraciones que no vemos confirmadas en la forma que la recurrente dice. Parte la apelante de las manifestaciones hechas por la perito judicial a preguntas de la propia recurrente en el acto del juicio. Recordemos que aquella perito había cifrado un trasvase de dinero de doña Frida a su marido en una cuantía que oscilaba entre 46.612,33 euros y 65.858,35 euros. Al ser interrogada en el acto del juicio, admite que si el precio del piso adquirido fuese mayor, habría que hacer una rectificación en las inversiones y en las necesidades de tesorería del marido, porque entonces a la cantidad superior del arco que ella admitía, es decir, a los 65.858 euros habría de sumarse la diferencia entre el valor del piso que figura en el informe y el que puede tomarse como precio cierto del inmueble en cuanto que aceptado por ambas partes.

Pues bien, habrá que preguntarse cuál es el valor que las partes aceptan, y si el Sr. Julio le atribuyó un valor de adquisición de 95.997 euros, el perito de la demandada Sr. Basilio . en la página 3 de su informe, fija como valor 50.719,65 (en realidad, valoraba en menos al restar el importe pendiente del préstamo hipotecario).no hay coincidencia de un mayor valor entre las partes; también la perito judicial fija el mismo valor de 50,719,02 (página 9 de su informe). Es cierto que en aclaraciones en el acto del juicio reconoce lo que dice en el párrafo tercero de la página 3 de su informe, es decir, que 'gracias' a la financiación especial del convenio de empleados de la entidad financiera donde trabajaba así como ala herencia recibida de su madre compra el apartamento de 65 metros cuadrados. Pero no dice claramente que la inversión haya sido íntegramente del préstamo y de la herencia, afirmación que entraría en contradicción con el dato numérico que figura en el cuadro superior de la misma página del dictamen, donde se valora el precio de adquisición del inmueble en 50.719,65 euros (y no en 75.360,52 euros, como pretende la apelante que debe concluirse de lo que el perito declara, e incluso le da menos valor al restar la deuda pendiente del préstamo hipotecario).

Por tanto, no podemos acoger este extremo del recurso

2.-Como hemos visto antes, entre las dos cuantías del arco fijado por la perito judicial - de 46.612,33 euros a 65.858,35 euros- opta la juzgadora de primera instancia por el menor valor basándose en el nivel de vida de la unidad familiar- superior a la media- y en el tiempo durante el cual la esposa disfrutó de esos bienes. La recurrente dice que esa compensación por el uso ya fue tenido en cuenta; si así fuera habría habido una duplicidad de reducción, pero es lo cierto que ni en el informe escrito de la Sra. María Luisa ni en sus aclaraciones orales en el acto del juicio se ha hecho referencia alguna a que tal circunstancia fuera ya tenida en cuenta. En cuanto a los demás conceptos a que la recurrente se refiere al final del apartado IV de sus alegaciones, no hay elementos de juicio diferenciados para tomarlos en consideración, pues la perito nada dice sobre ellos y, por tanto, hemos de atenernos a las cantidades totales que la perito identifica como transferencias de la cuenta de doña Frida a la de su marido con destino a sufragar adquisiciones de bienes exclusivos del segundo.

3.-La Sra. Frida reclamaba en su demanda los intereses devengados desde la fecha del cese de la convivencia de los esposos, en enero de 2011. Estos fueron denegados por la juzgadora a quo; los argumentos en que se basa para desestimar esta concreta petición son los siguientes: que la demandante pudo haber reclamado antes el pago, que además de haberse rebajado sustancialmente la cantidad inicialmente reclamada, no se deduce que haya habido desequilibrio patrimonial alguno y no ha habido mora civil.

No compartimos las razones que han servido al tribunal de instancia para denegar el devengo de intereses; en realidad, las razones dadas no tienen que ver con la razón de ser del interés.

Si la demandante pudo haber reclamado con anterioridad el pago, también el demandado pudo haberse adelantado a una restitución de lo debido, liberando a su esposa de acudir a la vía judicial para obtener aquella recuperación de que lo que don Carlos María había detraído o tomado del capital de la esposa en beneficio exclusivo de sus bienes propios. Él, que gestionaba las cuentas, tenía que ser conocedor de esas disposiciones. Podría ocurrir que no hubiese acuerdo sobre las cantidades, pero al menos hubiera ofrecido o abonado lo que él estimaba había desviado en su propio beneficio y habría evitado, al menos en parte, el pago de intereses.

No es preciso acudir a la inexistencia de desequilibrio o la obtención o no obtención de beneficio patrimonial en el esposo. El devengo de interés es ajeno a tal circunstancia. Tampoco la rebaja en la cuantía de lo reclamado exime del pago de intereses de lo realmente debido. A tal efecto, hemos de recordar lo ya dicho por la doctrina jurisprudencial. En la STS de 11-9-2008 se decía ya que:

'el efecto obstativo que para la declaración de la mora del deudor se deriva de la iliquidez de la deuda- pasa por recordar, como ya lo hiciera la Sentencia de 9 de febrero de 2007 , que, ciertamente, la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora,mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda, considerando, por lo tanto, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitumconvertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia.

Este criterio, no obstante, fue paulatinamente abandonado para dar paso a otro conforme al cual se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo de continua referencia, centrándose en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. Las razones que abonan semejante cambio de orientación jurisprudencial son de diverso orden, y van desde la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, unida a la natural productividad del dinero, hasta la constatación de la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas, y la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa -que había sido negada respecto de quien ignoraba lo que realmente debía: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat, Digesto 50.17.99-, pasando por la comprobación empírica de que los indicados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que, según recuerdan las Sentencias de 9 de febrero y de 2 de julio de 2007 -con cita de otras anteriores- le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.

La nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre las más recientes, en la Sentencia de 19 de mayo de 2008 , en la que se destaca el sometimiento de la regla 'in illiquidis non fit mora' al canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007 , este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.'

Por su parte, insiste en el mismo criterio la STS 21-1-13 :

'En este sentido, debe traerse a colación la doctrina de esta Sala, que no considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora[deuda no líquida no genera mora], la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011 , RC n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011 , RC n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, RC n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, RC n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012 , RC n.º 165/2009 entre las más recientes).'

Por tanto, hemos de admitir el devengo del interés legal de acuerdo con lo que disponen los arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC .

En cuanto al dies a quodel devengo, habrá de estarse a lo que dispone el antes citado art. 1100 del CC . Sabemos que la reclamación se hizo ya en el proceso de divorcio de los esposos por vía de reconvención. Pues bien, tomamos esa fecha como reclamación judicial, al desconocerse que con anterioridad se hubiera producido una reclamación extrajudicial.

En este particular, pues, debe ser estimado el recurso.

CUARTO.-Recurso de don Carlos María .-

Insiste el recurrente en la excepción, ya desestimada en primera instancia, de cosa juzgada. Se refiere a la reclamación formulada por doña Frida por vía de reconvención, donde ya se pedía lo que es objeto de este proceso. Estimada aquella en la sentencia de primera instancia, se revoca en la segunda por entender que es materia que no puede tratarse en el proceso de divorcio, por lo que, se dice por esta Sala, ya no debió admitirse a trámite la demanda reconvencional. Por consiguiente, el pronunciamiento recaído era de eficacia meramente procesal, sin que el tribunal de apelación se pronunciara sobre el fondo de la pretensión restitutoria entonces deducida; dicho de otro modo, la cuestión quedó imprejuzgada, o sea 'no juzgada', y siendo así no es posible de hablar de 'cosa juzgada'. Para que haya cosa juzgada, es presupuesto imprescondible que la sentencia anterior haya puesto fin al proceso y ese fin no se da en tanto no recaiga resolución definitiva sobre el fondo. El principio es ya antiguo; ya Modestino, discípulo de Ulpiano, había escrito: 'dícese cosa juzgada, la que puso término a la controversia el pronunciamiento del juez, lo que tiene lugar por condena o absolución' ( res iudicata dicitur,quae finem controversarium pronuntiatione iudicis accepit, quo vel condenationem, vel absolutione contingit).

La jurisprudencia se pronuncia en el mismo sentido, como no podía ser de otro modo, dado el carácter elemental de este requisito. El concepto funcional de cosa juzgada requiere necesariamente que la resolución cuya eficacia pretende extenderse al pleito posterior haya resuelto la cuestión litigiosa en cuanto al fondo, de ahí que sea doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada (Cf., por todas la contenida en las sentencias del TS de 8 de marzo y 10 de febrero de 1994 y 19 de mayo de 1998 ) la que declara que ' carecen de esa eficacia de cosa juzgada material aquellas sentencias que por apreciar la existencia de un obstáculo procesal no entran a decidir sobre el fondo, dejando imprejuzgada la acción que puede ser ejercitada en un nuevo proceso removidos que sean aquellos impedimentos procesales'.

Reitera la misma tesis la STS 8-3-1994 ; ante una cuestión que había quedado imprejuzgada en procedimiento anterior, dice el Alto Tribunal que 'por tanto no puede hablarse de que la cuestión hubiese quedado «resuelta» como exige el artículo 1250 del CC para que pueda estimarse la presunción de cosa juzgada.'

Insiste en el mismo criterio la STS de 19-5-1998 , que trae a colación pronunciamientos previos de la misma Sala 1ª:

'Dice la sentencia de esta Sala de 5 junio 1987 que «la cosa juzgada propia o material consistente en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente ; la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella»; tal concepto de la cosa juzgada requiere necesariamente que la sentencia cuya eficacia pretende extenderse al posterior pleito haya resuelto la cuestión litigiosa planteada en cuanto al fondo por lo que carecen de esa eficacia de cosa juzgada material aquellas sentencias que por apreciar la existencia de un obstáculo procesal no entran a decidir sobre el fondo, dejando imprejuzgada la acción que pueda ser ejercitada en un nuevo proceso removidos que sean aquellos impedimentos procesales ( Sentencias de 8 marzo y 10 febrero 1994 y 4 febrero 1993 .'

A lo dicho hemos de sumar lo que establece al art. 1724 a que luego nos referiremos.

En segundo lugar, la apelación del Sr. Carlos María , refiriéndose al art. 1438 del CC , dice que la única indemnización que contempla el CC en cuanto a la diferencia de contribución a las cargas familiares es la relativa a la contribución que supone el trabajo doméstico. Mas no se trata, en este proceso, de dilucidar en qué medida se haya contribuido a las cargas matrimoniales y si la esposa, al cabo, ha aportado más allá de la cuota proporcional que, según sus ingresos, le corresponde. No, lo que está en cuestión, lo que es objeto del proceso, es el montante de capital de la esposa invertido por el marido en adquisición de bienes de su propia titularidad y que, al divorciarse, seguirán, pues en su patrimonio privativo. Y esto no es una contribución a cargas familiares, sin inversión dispuesta por el marido en su propio beneficio y a costa del patrimonio de la demandante, Sra. Frida , Y ese es, justamente, el dato buscado por la perito judicial, la cuantía en que pueda cuantificarse aquel trasvase de dinero, y no, repetimos, como forma de contribución a las cargas familiares, sino para adquisición de bienes propios del marido.

En relación con el art. 1438 del CC - cumple decir que regula una contribución a los gastos que en todo matrimonio genera una comunidad de vida y unas necesidades familiares. Pero, en realidad, no se trata aquí de decidir aquí la mayor aportación final de la esposa en relación con lo que proporcionalmente a sus ingresos (48%) le correspondía para la atención de las cargas del matrimonio, sino en qué medida una de los cónyuges ha tomado del patrimonio del otro dinero para inversiones propias, esto es, para sufragar la adquisición de bienes de su exclusiva pertenencia. No hay aquí un deber de contribución. Los gastos de adquisición de bienes propios no deben ser sufragados, ni en todo ni en parte, por el cónyuge no titular, pues es una inversión del otro cónyuge de la que no participa el primero; si no hay restitución de lo invertido, daría lugar a un enriquecimiento injusto si no hay causa que explique o justifique esa entrega, que es lo que en este caso acontece.

Basta con lo dicho para entender justificada la pretensión de doña Frida ; pero, si cabe, el efecto es más acusado si, como ocurría en este caso, era el marido quien, al menos en parte, y con relación al dinero depositado en cuentas de la entidad financiera donde él trabajaba, actuaba como gestor de hecho o consentido, decidía los trasvases de dinerario de una cuenta de su esposa a otra de titularidad propia del marido para destinar tales incrementos a la adquisición de bienes propios. Enriquecimiento injusto consumado si, al tiempo del divorcio, no se restituye el montante de lo que, sin donación ni causa traslativa alguna, queda en beneficio exclusivo del marido.

Ya hemos recordado más arriba, el art. 1439 del CC , a cuyo tenor si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, aunque no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. Pues bien, será entonces de aplicación el art.1724 del CC , que la doctrina interpreta en el sentido de que el mandatario que aplica cantidades del mandante a usos propios, no solo debe los intereses, sino también el capital del que dispuso incrementado en el importe de aquellos. La jurisprudencia, por su parte, ha entendido que si el mandatario no prueba su facultad de disposición, no está autorizado a aplicar a sus propios fines el dinero recibido ( STS 18-1-1996 ).

El recurso de don Carlos María debe ser desestimado.

QUINTO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Frida , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por su parte, El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; por consiguiente, comoquiera que el recurso interpuesto por el Sr. Carlos María es desestimado, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SEXTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso de la Sra. Frida ha sido estimado en parte, procede acordar su devolución al recurrente.

Según el apartado 9 de la disposición adicional antes citada, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso que interpuso del Carlos María es desestimado se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que, al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Frida , debemos revocar y revocamos solo en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 85/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de esta ciudad, y, en consecuencia, condenamos al demandado don Carlos María al pago también del interés legal devengado desde la fecha en que se le dio traslado de la reconvención formulada por doña Frida en el juicio de divorcio número 1250/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 12.

No se hace condena en costas, en relación con el recurso deducido por la Sra. Frida , a la que se devolverá el depósito constituido.

Se desestima el recurso de apelación formulado por don Carlos María , al que se imponen las costas de la segunda instancia, correspondientes al recurso por él deducido, con pérdidas del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.