Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 77/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00061/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42043 41 1 2015 0000065

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000047 /2015

Recurrente: Pura

Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO

Abogado: FRANCISCO JAVIER GIL MUÑOZ

Recurrido: Carmen , Josefina Y Sara , Lorenzo

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: SERGIO CARPIO MATEOS

SENTENCIA CIVIL Nº 61/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal Nº 47/2015, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandada Dª. Pura , representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo, y asistida por el Letrado Sr. Gil Muñoz.

Y como apelados y demandantes Dª. Carmen , Dª Josefina y Dª Sara y D. Lorenzo , representados por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistidos por el Letrado Sr. Carpio Mateos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'ESTIMOSUSTANCIALMENTELA DEMANDAinterpuesta por Dña. Carmen , Dña. Sara , Dña. Josefina y D. Lorenzo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Jiménez Sanz, y asistidos por el Letrado D. Sergio Carpio Mateos, contra Dña. Pura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gemma Mata Gallardo y asistida por el Letrado D. Javier Gil Muñoz,debiendo declararque los demandantes, Dña. Carmen , Dña. Sara , Dña. Josefina y D. Lorenzo , han sido despojados de la posesión de la parte que conforma la parcela común, objeto de autos, y deben ser respetados en ella:

A) Se declara haber lugar a la acción de recobrar la posesión interpuesta por Dña. Carmen , Dña. Sara , Dña. Josefina y D. Lorenzo , sobre la parte de la finca destinada a zona común del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Espejón (Soria) expresada en la demanda e informe del perito judicial;

B) Y en su consecuencia, se condena a la demandada, Doña Pura , a reintegrar en dicha posesión a los demandantes, debiendo reponer las cosas al estado anterior a la perturbación y despojo, en particular a derribar la obra nueva de ampliación a su vivienda, restituyendo de nuevo el paso existente en esa zona común, a su estado previo; bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa, si no se ejecutase voluntariamente en el plazo estipulado por el Juzgado.

C) Se condena a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y para que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturbar en la pacífica posesión del terreno, objeto de litigio, y en suma del paso que da acceso a todos los comuneros por dicha zona.

D) Con imposición de costas a la parte demandada, Dña. Pura ; todo ello sin perjuicio del derecho que las partes puedan tener sobre la posesión definitiva que podrán ventilar en el juicio declarativo que corresponda'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 77/2016, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima sustancialmente la demanda y declara que los demandantes han sido despojados de la posesión y deben ser respetados en ella sobre la parte de la finca destinada a zona común del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Espejón expresada en la demanda, y en consecuencia se condena a la demandada a reintegrar en dicha posesión a los demandantes, debiendo reponer las cosas al estado anterior a la perturbación y despojo, en particular, a derribar la obra nueva de ampliación de su vivienda restituyendo de nuevo el paso existente en esa zona común a su estado previo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa si no lo ejecutase voluntariamente en el plazo estipulado por el Juzgado, condenándole a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y para que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturbar en la pacífica posesión del terreno objeto del litigio y en suma del paso que da acceso a todos los comuneros por dicha zona, con imposición de costas a la parte demandada, y todo ello sin perjuicio del derecho que las partes puedan tener sobre la posesión definitiva que podrán ventilar en el juicio declarativo que corresponda.

Frente a dicha sentencia la parte demandada interpone recurso apelación en el que alega caducidad de la acción, inadecuación de procedimiento al haber ejercido previamente la acción de suspensión de obra nueva, estando ya la obra acabada, por lo que los actores no pueden ejercitar una nueva acción sumaria para recobrar la posesión, constituyendo un ejercicio de mala fe en perjuicio de la recurrente y un auténtico fraude procesal. En cuanto al fondo indica que los hechos se remontan al año 1994 en el que los demandantes y la recurrente formalizaron la herencia de su madre, se repartieron entre 5 herederos 5 parcelas de 100 m² cada una de ellas, esto es, un total de 500 m² que formaban parte de una finca de aproximadamente 700 m², de manera que la superficie que no se repartió quedaría pendiente de reparto y en proindiviso. El resto de herederos materializaron la ocupación de los 100 m² que se les adjudicaron, pero la actora ocupaba únicamente 77 m² de los 100 m² que se le adjudicaron, y que actualmente ha ampliado su vivienda sin excederse de los 100 m² que le fueron adjudicados, conforme al informe topográfico que aportó en el acto de la vista, debiendo la parte actora respetar los 100 m² de uso exclusivo y excluyente de la recurrente, que puede darle el uso que estime por conveniente y cuando estime oportuno, por lo que solicita se revoque la sentencia dictada en primera instancia, se desestime en su integridad la demanda y se imponga las costas procesales a los actores.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la parte recurrente.

La Sala anuncia la estimación del recurso.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del presente procedimiento, según reza su parte expositiva, se pretende la tutela sumaria para recobrar o retener la posesión, así como subsidiariamente, se ejercita de forma acumulada acción negatoria de servidumbre de paso, alegando, en esencia, que durante varios meses la demandada se dispuso a realizar una obra nueva sobre la que ya se había construido en su parcela, ocupando e invadiendo el suelo común que habían cedido varios propietarios para paso común, y que dicha representación interpuso previamente interdicto de obra nueva con el fin de paralizar la citada obra, si bien fue aportado a dicho procedimiento la licencia de primera ocupación tras culminar la obra.

La simple lectura de dicha demanda sugiere ya la necesidad de efectuar diversas puntualizaciones:

a) en relación con la posibilidad de acumular ambas acciones (tutela judicial sumaria y acción negatoria de servidumbre).

b) a mayor abundamiento, incompatibilidad de la fundamentación fáctica expuesta en la demanda en relación con la acción negatoria de servidumbre.

c) incompatibilidad de la tutela sumaria de recobrar o retener la posesión ante el previo ejercicio de la tutela sumaria de obra nueva.

d) improcedencia, en definitiva, en el presente supuesto, de la acción de tutela judicial sumaria para recobrar o retener la posesión.

En primer lugar, consideramos que no resulta posible acumular juridicamente en un mismo proceso la acción de tutela judicial sumaria de retener o recobrar la posesión y la acción negatoria de servidumbre de paso. Según establece el artículo 73.2 LEC para que resulta admisible, por motivos procesales, la acumulación de acciones, se requiere que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicio de diferente tipo, y como es sabido, tal y como establece el artículo 447.2 LEC , no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, de lo que se concluye sin dificultad que no resulta posible acumular en mismo proceso acciones que no producen efectos de cosa juzgada con otras que sí los producen.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, se alega en la demanda que todos los familiares y copropietarios habían llegado a un acuerdo sobre el uso de una superficie cedida voluntariamente por todos para acceso como calle, y que la demandada se ha dispuesto a realizar una obra nueva ocupando el suelo común que había sido cedido para todos los interesados. En lógica correspondencia con dicha base fáctica, resultaría improdecente la acción negatoria de servidumbre de paso, que es la que corresponde al propietario frente a aquella persona que se arroga un derecho de servidumbre, pero lo que alega en el presente caso no es que la demandada pretenda pasar por esa zona común, sino que la demandada ha ocupado parte de dicho paso con una nueva construcción sobre un terreno que la parte actora, por el contrario, considera cedido para la uso común y acceso como calle.

En tercer lugar, la propia parte actora ha aportado la demanda que presentó el día 22 de julio de 2014 ante el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma en la que ejercitó acción de suspensión de obra nueva, alegando que la demandada durante meses pasados había realizado una obra nueva ocupando e invadiendo el suelo común que había sido cedido por el resto de copropietarios.

Ello, a su vez, nos plantea varias cuestiones que también se alegan en el recurso de apelación. Por un lado, la caducidad de la acción que ahora se ejercita, por otro, la compatibilidad en cuanto al ejercicio sucesivo de la acción de suspensión de obra nueva y la que ahora se ejercita de retener o recobrar la posesión, y por último, la procedencia de esta última en el presente supuesto, atendidos los hechos alegados.

En cuanto a la caducidad de la acción, debemos recordar que la acción ejercitada está sometida a un requisito de carácter temporal, exigido tanto por la legislación sustantiva, como por la legislación procesal. Así, el artículo 439.1 LEC establece que 'no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. En este mismo sentido, el artículo 460.1.4 CC señala como causa de pérdida de la posesión 'la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión ha durado más de un año'.

La doctrina es pacífica sobre este extremo al afirmar que no debe admitirse la demanda que inicia estos juicios de tutela sumaria de la posesión si ha sido presentada después de haber transcurrido un año contado desde el despojo/perturbación en que se basa la parte actora. De ahí la necesidad de indicar, de modo preciso, la fecha en que fue cometida tal acción desposesoria, para evitar la inadmisión de la demanda. Se trata, como dice la doctrina, de un requisito de procedibilidad, como tal apreciable de oficio, cuyo incumplimiento provocaría el rechazo 'a limine' de la pretensión formulada por haber omitido la preceptiva mención.

Estos plazos procesales son preclusivos y no se pueden interrumpir como los de la prescripción. Ahora bien, en la contestación a la demanda nada se adujo respecto a la caducidad de la acción, sin embargo, la plantea ahora la parte recurrente introduciendo una cuestión nueva, que debe ser desestimada.

No existe siquiera constancia de la fecha en la que se iniciaron las obras, y si bien en la anterior demanda ejercitando la acción de suspensión de la obra, que fue presentada el 22 de julio de 2014, ya se mencionó que venía desarrollando dicha obra durante los meses anteriores, carecemos de base para afirmar que al tiempo de interponer la presente demanda, el 1 de marzo de 2015, ya se hubiera iniciado la perturbación en la posesión que alega la parte actora, por lo que no cabe estimar dicha excepción en esta alzada.

En segundo lugar, en relación con la procedencia o no de interponer interdicto de recobrar la posesión en el presente caso, y siguiendo, entre otras muchas, a la SAP Málaga de 08 de junio de 2015 , es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 ; y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.

En este sentido, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de mayo de 1964 ), de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 1983 ). Existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 26 de septiembre de 1944 ).

En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250,1 , 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250,1 , 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que igualmente remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, es doctrina comúnmente admitida que la acción adecuada es la del interdicto de obra nueva cuando la perturbación en la posesión se produce por una obra en ejecución.

En caso contrario, al actor le bastaría esperar a que terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario, como es el interdicto de recobrar la posesión, la demolición de aquélla, mientras que si interpone el interdicto de obra nueva para conseguir ese mismo resultado tendría que acudir posteriormente al declarativo ordinario correspondiente.

Es decir que, mediante un procedimiento sumario (interdicto de recobrar la posesión) conseguiría un resultado para el que la ley exige acudir a un procedimiento sumario (interdicto de obra nueva) y un proceso plenario (declarativo ordinario), incurriéndose en un claro supuesto de fraude de ley procesal, proscrito por el artículo 6,4 del Código Civil , por cuanto no puede adoptarse una medida definitiva e irreversible como es la demolición para satisfacer una tutela provisional y reversible, constituyendo un absurdo jurídico la pretensión de demolición interina de una obra, como así sucede en el presente supuesto.

Aunque igualmente la doctrina se ha ocupado de matizar la anterior distinción en el sentido de estimar procedente el interdicto de recobrar la posesión por razón de: a) la entidad de la obra, cuando la obra en ejecución es de escasa importancia; o b) del plazo de ejecución, cuando se haya realizado la obra de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva, o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte.

Si el interdicto procedente era el de obra nueva es éste el que debe ejercitarse y con posterioridad a él ha de acudir el actor al procedimiento declarativo para obtener la demolición y no al interdicto de retener y recobrar.

En suma, el carácter de orden público de las normas de procedimiento, los diversos presupuestos fácticos y eficacia de las distintas demandas y procesos sumariales, determinan la imposibilidad de elección y por consiguiente la necesidad de ajustar los hechos al remedio jurídico adecuado.

La actora no puede ejercitar uno u otro interdicto, o los dos al mismo tiempo, bien de forma conjunta o subsidiaria, o sucesiva pues la existencia de distintas acciones de tutela sumaria no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de ellas, y ello es así 'porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente puede entablar el más adecuado a la perturbación sufrida' (S de 11 de mayo de 1964, A.T. de Barcelona).

Atendida en el presente supuesto la entidad de la obra que puede observarse en las fotografías que constan en la causa, el interdicto que debió plantearse, como así planteó en su momento la parte actora fue el de obra nueva, y si no prosperó porque ya constaba licencia de primera ocupación, o incluso si hubiera prosperado acordando la suspensión de la obra, la parte actora debía haber acudido al procedimiento declarativo para obtener la demolición y no al interdicto de retener y recobrar.

Como la propia parte actora admite, la obra se ha venido desarrollando durante meses antes de la interposición de la primera demanda, y la entidad de la obra, de nueva planta, no puede calificarse de escasa importancia.

Por otro lado, a la vista de las alegaciones de las partes también debemos reseñar que nos encontramos ante una cuestión compleja que no resultaría posible dilucidar en el estrecho margen del presente procedimiento, pues la solución de la controversia exigiría determinar las respectivas propiedades de los litigantes, delimitando o deslindando las fincas, por lo que constituye doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales la que establece la imposibilidad de ventilarse en los interdictos de obra nueva cuestiones que afecten a la titularidad dominical del fundo donde se ha levantado la obra nueva, lo que ocurrirá siempre en aquellos casos en los que exista confusión de linderos, es decir, en los que no conste debidamente acreditado que la propiedad o posesión de la parte del terreno donde se construye la obra nueva pertenece al actor interdictante ( SAP Málaga, Sec. 4, 13-3-2013, 133/2013, Recurso 173/2012 ).

Por los varios motivos expuestos, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, debiendo desestimar íntegramente la demanda interpuesta, imponiendo a la parte actora las costas de primera instancia, y sin realizar imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carmen , Dª Josefina y Dª Sara y D. Lorenzo , y REVOCAR la sentencia dictada en fecha 21/03/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria) en autos de Juicio Verbal Nº 47/2015, acordando la desestimación integra de la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia, sin realizar especial pronunciamiento en relación con las costas causadas en segunda instancia.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito constituido en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.