Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 747/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 747/2015

DIVORCIO NUM. 63/2015

REUS NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 61/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 12 de febrero de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Eulogio , representado por la Procuradora Sra. Gómez Gener y defendido por el Letrado Sr. Altes, y por Susana , representada por la Procuradora Sra. Tous y defendida por la Letrada Sra. Cabot, en el Rollo nº 747/2015, derivado del procedimiento de divorcio nº 63/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus, a los que se opusieron las respectivas parte contrarias a cada recurso y el Ministerio Fiscal a ambos,.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador SRA.GOMEZ en representación de D. Eulogio contra Dª. Susana , debo decretar la disolución del matrimonio por causa de divorcio, de los cónyuges D. Eulogio y Dª. Susana con todos los efectos legales inherentes y , en especial los siguientes:

1.) la disolución del régimen económico matrimonial.

2) La patria potestad será compartida entre ambos progenitores, fijándose un sistema de custodia compartida, que se organizará en los términos previstos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y con sujeción al plan de parentalidad previsto en el mismo.

3) En concepto de alimentos, el Sr. Eulogio , abonará en concepto de alimentos para sus hijos, la cantidad de 200 euros mensuales para cada hijo.

Dicha pensión se habrá de satisfacer mensualmente, por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y que se revisará anualmente con efectos el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que surjan en relación con los menores se abonarán por mitad, debiendo entenderse por tales, aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado).

Para que el pago por la realización de actividades extraescolares, así como campamentos de verano sea asumido por ambos progenitores será necesario el previo consenso entre ambos progenitores previo al inicio o matrícula en cualquiera de ellas. Una vez consensuado se atenderá por mitad de la cuenta común, previa presentación de la factura y pago correspondiente.

De darse cualquier otro gasto no expresamente previsto, los padres consensuarán su conveniencia y en caso de acuerdo, lo sufragarán por mitad, previa presentación de la factura de pago correspondiente. Para ello a efectos de determinar y objetivar los importes será necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique previa y fehacientemente al otro para que éste puede consentir u oponerse expresamente, también de forma fehaciente, o pueda asentir tácitamente a dicha necesidad, dejando transcurrir treinta días desde la notificación de la propuesta de la conveniencia del gasto.

4.) El uso del domicilio familiar sito en Maspujols CALLE000 NUM000 los muebles y enseres de uso ordinario en el mismo ,se atribuye a la Sra. Susana hasta que los menores alcancen independencia económica.

5) Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Susana y a cargo del Sr. Eulogio la cantidad de 75 euros mensuales durante un periodo de seis años.

No procede hacer declaración expresa en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Eulogio y por Susana en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen adhesión o se opusieran a cada uno se opuso la respectiva parte contraria y el Ministerio Fiscal a ambos.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Eulogio se alza contar el periodo de tiempo atribuido a cada progenitor en el ejercicio de la guarda compartida, contra la atribución del uso del domicilio familiar a la madre e hijos.

SEGUNDO.-Pretende el apelante que se establezca un régimen de estancias de los hijos con cada progenitor de semanas o quincena alternos, a lo que se opone la madre.

Con independencia de que, como señala la Juez a quo, la guarda compartida no requiera de igualdad de tiempos, lo cierto es que la instaurada en el caso de autos por la Juez a quo es difícil encontrar coincidencia con la referida guarda, pues el sistema de fines de semanas alternos y dos tardes semanales a favor del padre equivale a una distribución de tiempos de 110 horas a cargo de la madre en la semana en que corresponde al padre la visita del fin de semana, frente a los 58 horas con el padre, y 160 horas con la madre la semana siguiente, mientras permanecen con el padre tan solo 8 h, distribución de las cargas de guarda de los menores que está lejos de la distribución equitativa que debe primar en la guarda compartida. Pese a ello coincidimos con la Juez a quo en que las circunstancias por ella consideradas justifican el régimen de guarda adoptado, pues la misma la fundamentó en la mayor presencia materna, ya que fue la madre la que se ocupó de los hijos, solicitó la reducción de su jornada al nacer la hija y dejó de trabajar al hacerlo el hijo, lo que la llevó, acertadamente, a presumir que fue ella la que asumió las tareas cotidianas de los menores durante la convivencia y tras el cese de la misma el 14/2/2014, quedándose los menores con ella, mientras el padre abandono el domicilio familiar. A ello añadimos que el padre, como alternativa a la guarda compartida, se conformaba en la demanda de medidas provisionales con una guarda de la madre con una régimen muy reducido de fines de semana alternos desde las 14 hora del sábado a las 22 del domingo, sistema que no parece guarda equilibrio respecto del interés del progenitor por estar el mayor tiempo posible con los hijos y para subordinar esa guarda a las aspiraciones económicas y de adjudicación de la vivienda familiar.

Otro motivo para respetar el régimen de guarda establecido lo encontramos, y ello es fundamental, en el interés superior de los menores, de 17 años Nieves y de 12 Juan Alberto , que se manifestaron totalmente conformes y satisfechos con el mismo, no solo respecto de la guardadora sino también del domicilio asignado, el cual también les permite un continuado contacto con la abuela materna, remontándose el régimen a la ruptura de la relación en febrero de 2014, y encontrándonos con la próxima mayoría de edad de Nieves .

Por lo referido se rechaza el motivo de apelación.

TERCERO.-Pretende el apelante que se atribuya a cada litigante la vivienda de su propiedad, es decir la del pueblo al apelante y la masía a la apelada.

Con independencia de que la vivienda del pueblo registralmente es común de ambos litigantes y se encuentra gravada con dos hipotecas, una de las cuales corresponde a los dos como deudores solidarios, lo cierto es que la vivienda familiar era la del pueblo y que la atribución de la guarda de los menores a la madre en la proporción indicada, con independencia de su denominación que se le quiera dar, implica que el uso de la vivienda sea atribuido, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta, tal y como dispone el art 233-20.2 del CCC, y si bien es cierto que la distribución pretendida por el apelante contribuiría sin duda a eliminar tensiones entre los litigantes, lo cierto es que en esa atribución del uso prima el interés de los menores y estos manifestaron claramente su preferencia por la vivienda del pueblo, al tiempo que cabe añadir que en el caso de autos es patente la falta de suficientes medios económicos de la madre frente a los más amplios del padre

Por lo que se refiere a la pretensión de que se le atribuya al apelante el uso de la masía, ello no encuentra soporte legal en el vigente CCC, salvo acuerdo de los interesados, a diferencia de lo que ocurría con el C de F que si lo permitía.

Por último, respecto de que la atribución del uso de la vivienda a la madre se limite al tiempo que dure la guarda de los hijos, ello procede acogerlo, pues es evidente que la Juez a quo atribuyo el uso en función de la atribución de la guarda y no por la mayor necesidad de la madre, la cuan ni la menciono ni menos la concreto, pues en ese caso no podía haber ignorado que la misma es propietaria de una vivienda próxima a la actual, y si ella pudiera ser incomoda o poco apropiada para los menores, tales circunstancias perecen al enfrentar los exclusivos derechos de la progenitores propietarios.

CUARTO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

QUINTO.-El recurso de Susana se alza contra la fijación de la pensión de alimentos para los hijos de los litigantes en la suma de 400 ? mensuales y contra la de la prestación compensatoria en 75 ?.

Respecto de los alimento invoca la apelación que no se tuvieron en cuenta ni los ingreso del padre ni el hecho de que el mismo en las medidas provisionales había aceptado como alimentos la suma de 500 ?.

En orden a la fijación de los alimentos para los hijos, la obligación de acreditar los verdaderos ingreso corre cargo de los progenitores, según se deriva del art. 770.1 de la LEC , y en tal sentido el padre aportó su declaración de la renta de 2014, de la que se deriva que tuvo unos ingreso netos de 13.302 ? y una devolución de 2.017, cantidades que sumadas y divididas entre 12 nos da un resultado de 1276 ?; pero el hecho de que el mismo reconociese que con esa cantidad hacia frente al pago de unos alimentos de 600 ?, al pago de dos hipotecas sobre su vivienda, una de 90.000 ? y otra de 50.000?, por las que tan solo por la segunda pagaba 485 ? mensuales, nos lleva al firme convencimiento de que sus ingreso son considerablemente mayores a los que declara y pretende. Tampoco podemos aceptar la invocación de la esposa de que los ingreso derivados de la empresa que comparte con su hermano sea de 60.000 ?, de los que deriva una renta mensual de unos 2500 ?, ya que los pretendidos ingresos son brutos. Ahora bien tanto una como otra declaración resultan manifiestamente poco creíbles, como habitualmente sucede con los preceptores de esa clase de rentas. Si aceptásemos la declaración del padre, le correspondería pagar, según el sistema de cálculo de las pensiones de alimentos del CGPJ, 489 ? mensuales; si siguiésemos la cantidad señalada por la madre le correspondería satisfacer la suma de 711 ? mensuales; de una y otra resulta que la cantidad de 600 ? pagada inicialmente por el padre y la de 500 ? ofrecida y pagada en las medidas provisionales está mas cerca de las verdadera posibilidades del progenitor que la de 400 ? impuestos en la sentencia recurrida. Es significativo el hecho de que en supuesto de custodia compartida por mitad, dada la diferencia de ingresos de ambos progenitores, el padre vendría a tener que satisfacer, partiendo de unos ingreso de 2500 ? y de una igualdad de estancias, la suma de 315 ? mensuales.

Ahora bien. Resulta innegable que para la fijación de los alimentos se ha de tener en consideración la aportación por el padre de vivienda para los hijos, tal y como resulta del art 233-20.7 del CCC, lo que obliga a ponderar la cantidad estimada, por lo que, en definitiva, consideramos acertada la suma de 400 ? fijada en la sentencia recurrida, por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.-Respecto de la prestación compensatoria fijada en la sentencia recurrida en 75 ? mensuales a favor de la apelante, se estima la misma manifiestamente insuficiente, atendiendo a la duración del matrimonio, celebrado en 1995, edad de 43 años de la apelante, a su dedicación a la familia con detrimento de su vida profesional y formación, a los ingreso de uno y otro de los litigantes, y a la atribución de la guarda de los hijos a cargo, fundamentalmente, de la madre, por lo que estimamos procedente subir la prestación a la suma de 200 ? mensuales, manteniendo la temporalidad establecida de 6 años

SEPTIMO.-Que la estimación del recurso plantead obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea las apelaciones interpuestas por Eulogio y por Susana contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) El uso de la vivienda familiar atribuido a la madre e hijo se extenderá hasta la extinción de la guarda de los menores.

2º) La cuantía de la prestación compensatoria se fija en 200 ? mensuales.

3º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no expresamente modificados por los de esta resolución.

Sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.