Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 593/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 593/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL

Procedimiento: nº 293/2015

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 61/17

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dña. MARÍA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante la entidad CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ SENESPLEDA.

Ha sido parte apelada Dña. Carmela y Dña. Estela , representada por la Procuradora Dña. EVA MORER CABRÉ y defendida por el Letrado D. PABLO CAMPRUBI GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Carmela y Dña. Estela contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'FALLO:Que estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Morer Cabré, actuando en representación de Dª Estela y Dª Carmela frente a 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos que a continuación se detallan:

a) Orden de compra - tres contratos de obligaciones de deuda subordinada de la primera emisión por importe total de 52.287,87€ suscritos en fechas: 3.06.1996; 23.05.2006 y 8.06.2006, respectivamente.

b) Orden de suscripción de deuda subordinada, de fecha 25.11.2008, 72 títulos, por importe de 500€, cada uno, por importe total de 36.000€.

Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a las demandantes el importe de las inversiones efectuadas con el interés legal desde el momento de las respectivas compras, menos el importe percibido por las demandantes por la venta de las acciones en que se convirtió la deuda subordinada al Fondo de Garantía de Depósitos incrementado este monto en el interés legal desde el momento de su percepción. Igualmente de la cantidad a percibir por las demandantes se deberán deducir las cantidades percibidas por ellas en concepto de cupones (intereses) abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia.

Procede la condena en costas a la parte demandada'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día de dos mil once.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra.MARÍA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia, que estima la demanda formulada, por Dª Estela y Dª Carmela , y en la que se declara la nulidad de la adquisición de los títulos valores siguientes: orden de compra -tres obligaciones subordinadas de la primera emisión por importe total de 52.287,87 euros suscritos en fechas: 3-06/1996; 23/05/2006 y 08/06/2006; y la orden de suscripción de deuda subordinada, de fecha 25/112/2008, 72 títulos por importe de 500 euros, cada uno, por importe de 36.000 euros, condenando a la demandada a restituir a las demandantes el importe de las inversiones efectuadas con el interés legal desde el momento de las respectivas compras, menos el importe percibido por las demandantes por la venta de las acciones en que se convirtió la deuda subordinada al fondo de garantía de depósitos incrementando este monto con el interés legal desde el momento de su precepción. igualmente de la cantidad a percibir por las demandantes se deberán deducir las cantidades percibidas por ellas en concepto de cupones (intereses) abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción,se alza contra la misma la entidad demandada.

SEGUNDO.-La sentencia de Instanciafundamenta la estimación de la demanda básica y resumidamentetras reseñar los planteamientos de las partes, la naturaleza y sus riesgos, y normativa aplicable y ante la acreditación de que las actoras carecían de conocimientos sobre la materia, y ante la falta de acreditación por parte de la demanda de la información facilitada a la vista de la prueba testifical y documental aportada y pruebas practicadas se deriva que la información ofrecida fue insuficiente para permitir su comprensión, desestima que se hubiera producido la confirmación la adquisición mediante actos propios, ya que ni el cobrar los de unos títulos de deuda subordinada o haber vendido las acciones en que se convirtieron en la oferta de compra hecha por el fondo de garantía de depósitos no cabe entender implica el conocimiento de la realidad del producto y su complejidad, por lo que se aprecia error, con las consecuencias del artículo 1303 CC .

TERCERO.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

Una participación preferentes y obligación de deuda subordinada son títulos valores sin que pueda cuestionarse la validez de las emisiones y por ende de los Títulos en sí mismos.

El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, que la acción de nulidad no lo es respecto al títlo mismo sino respecto del negocio jurídico de su adquisición esto es la compraventa.

Ausencia de asesoramiento financiero por su parte actuó como mera intermediaria limitándose a ejecutar la orden de compra dada, sin que hubiera asesoramiento.

Confirmación del contrato, mediante la venta de los títulos, así como el cobro de sus rendimientos.

Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones.

Error en relación con la carga de la prueba. Se debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.

A la parte actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto.

- Error en relación con la carga de la prueba. Se debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega y perfil inversos de las actoras

- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de la apelante de su obligación de informar. Se entregó la documentación exigible en el momento de la contratación, de conformidad a los documentos tanto de la demanda como de la contestación.

Efectos de la declaración de nulidad:Improcedencia del interés legal.

CUARTO.-En primer lugar deberá examinarse la naturaleza de las obligaciones preferentes y de forma reiterada esta Sala ha venido manteniendo al respecto así en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2016 :

'La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de setiembre de 2.014 les defineix així:

'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

Aquesta caracterització queda corroborada per la sentència del mateix Tribunal de 25 de febrer de 2.016 .

Aquesta qualificació de producte complex implica que l'entitat bancària que els comercialitza ha d'extremar el seu deure d'informació al client, de manera que el permeti conèixer els seus trets fonamentals i sigui totalment conscient de les seves característiques, decidint lliurament si li convé comprar-les o no.

El deute subordinat. Concepte i naturalesa jurídica.

NOVÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 25 de febrer de 2.016 , que acabem d'esmentar, explica:

'se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'.

Sentada la naturaleza y respecto a la concurrencia del vicio en el consentimiento, relación de causalidad y error en la valoración de la prueba,es necesario traer a colación la sentencia del TS de 12 de enero del 2015 .

'7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [.]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [.]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [.]»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [.]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

En el caso presente después de una nueva valoración de la prueba practicada En cuanto a la información facilitada, solo cabe ratificar la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia al respecto, la parte apelante no ha acreditado que se facilitara a las actoras la información necesaria.

QUINTO.-Definida la naturaleza y normativa aplicable al contrato de autos y entrando en el examen de los demás motivos del recurso, la parte apelante sostiene que la sentencia de Instancia incurre en error al estimar que la entidad apelante ejercía funciones de asesoramiento.

En el presente caso el producto que adquirió la parte actora, está considerado oficialmente como un producto complejo, debiendo recordar, y así lo reseñan los tribunales, que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no sólo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, sino también, de modo esencial el perfil del cliente, pues éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, y al ser los actores inversores minoristas la protección es máxima cuando además el producto,, es complejo ( art. 79 bis. 8 a) en relación con el artículo 2 apdos. 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).

De donde se infiere que incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .

Al respecto es clarificadora la SAP Madrid Secc14, de fecha 10/02/2015 Rec 561/2014 , dice al respecto:' No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que en el supuesto enjuiciado no existió asesoramiento, o que no asumió deber de asesoramiento hacia los clientes. Ante todo, resulta irrelevante que se suscribiera solo un contrato de depósito y administración de valores, pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni tampoco exige como elemento necesario el pago de una retribución.

Es evidente que en el caso presente el producto fue ofrecido a los actores por la entidad demandada, una recomendación personalizada. En ese sentido el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En el presente caso, no se formalizó la operación a través de recomendaciones genéricas en el marco de una campaña de comercialización, sino que, aunque fuera 'a petición' del cliente, se le recomendó de modo personalizado esa concreta operación, consistente en la suscripción de participaciones preferentes.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (.)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en el caso presente al igual que en el supuesto de la sentencia de referencia la demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los contratos le fueron ofrecidos por la entidad demandada, sin obviar que como se ha venido mantenido por esta Sala en reiteradas resoluciones, aunque no hubiera habido asesoramiento y que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo y en que las normas Reguladoras del mercado de valores exigen un espacial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en este ámbito, como resulta del Art. 79 bis.

SEXTO.-A continuación se impugna la sentencia por entender que el error no es imputable a Catalunya Banc y que se le informó debidamente al demandante de las características del producto, acudiendo a la doctrina general del error y que corresponde a la parte demandante la carga de probar la existencia de tal error.

Nuevamente tales argumentos no pueden compartirse, pues se contradice con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada con relación a la nulidad de los contratos de productos financieros por error en el consentimiento.

Nuevamente, es necesario traer a colación la sentencia del TS de 12 de enero del 2015

'7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [.]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [.]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [.] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. La sentidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [.]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Es evidente que en el caso presente no consta la concreta información facilitada más allá de genérica afirmación de que se les dio de dicha información. Compartiendo la valoración probatoria realizada al efecto en la sentencia de instancia. En el caso presente después de una nueva valoración de la prueba practicada cuanto a la información facilitada, solo cabe ratificar, como hemos dicho anteriormente, la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia al respecto, la parte apelante no ha acreditado que se facilitara a las actoras la información necesaria.

La testifical practicada, del Sr. Victorio , empleado de Catalunya Banc desde el año 1992, manifestó que el no intervino en los tratos que los tuvieron con el director de la sucursal, que no intervino en la contratación directamente ni informo a las actoras sobre los productos que adquirían. Que desconoce el perfil de las actoras. En cuanto al Folleto informativo, y en lo que se refiere a la adquisición de la deuda subordinada de la primera edición, documento nº 4 de la contestación a la demanda, al margen de no constar la firma de las actoras, solo cabe ratificar la valoración de la sentencia de instancia en cuanto a su contenido.

En cuanto a la información facilitada en relación a las adquisiciones posteriores a la normativa MIFID la compra orden de suscripción de deuda subordinada de la 8ª emisión de fecha 25-11-2008.

El contrato de custodia y administración de valores a nombre de Estela de fecha 25 11- 2008 documento nº 3 de la demanda (folio 67) no consta la firma la demandada califico a la actora como minorista.

No puede mantener la parte apelante mantenga, después de la única prueba testifical practicada de un empleado de la entidad apelante que ha quedado acreditado que se les facilito toda la información en relación a los riesgos y características del producto. Ni que desplace la obligación de informase a la parte actora, cuando después de alegar que solo con las indicaciones que figuran en las órdenes de compra y en el folleto informativo es lo más lógico y normal entender que los demandantes deberían de ser más cautos y además diligentes a la hora de confiar sus inversiones, además de tener conocimientos suficientes para informarse de lo que iba a adquirir, máxime cuando ya había adquirido este tipo de productos con mayor riesgo y con cotizaciones en bolsa.

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar al actor una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

No hay en los autos prueba eficaz de la entrega al cliente -cuyo interrogatorio, significativamente, ni siquiera propuso Catalunya Banc SA-, como ya lo destaca la sentencia de Instancia de la documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de la emisión); La misma parte demanda asigno a la parte actora la categoría de cliente minorista (folio 71)

En relación a dicho boletín informativo en relación al cual la parte apelante incide en esta alzada señalar al respecto que respecto a la deuda subordinada de la 8 emisión consta aportado como documento n 3 de la contestación a la demanda(folio203), aparte de no consta firmado por la parte actora, ya que ello no puede desprenderse de las letras ilegibles que obran ene el mismo y la parte apelante no propuso el interrogatorio de la parte actora para acreditar dicha entrega, en el que se detallan las características del producto en que la parte apelante alega se ha cumplido el derecho de información al informarse de los riesgos del producto.

En definitiva, se ofreció un producto complejo y sin información real sobre los riesgos del producto contratado.

Como recoge la SAPMadrid de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ,por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa'.

Asimismo la sentencia también de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias, Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013],entre otras.)'

Por lo tanto, la valoración que hace la Juzgadora de Instancia sobre la falta o defectuosa información se estima totalmente correcta, dándose por reproducida, lo que conlleva que ante la falta de información adecuada debe presumirse el error en el consentimiento, salvo que se demuestre que los demandante conocían las características de los productos financieros y los riesgos en los que incurrían si los compraban, y desde luego, no hay base probatoria alguna para deducir tales conocimientos.

La información que consta se ofreció a la parte actora sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente en la medida que impidió a la actora conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de deuda subordinada objeto del presente procedimiento, existiendo un verdadero incumplimiento de su deber de información, y esta defectuosa información precontractual, dio lugar una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataba,, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación.

En consecuencia siendo un producto de riesgo, como hemos visto, se debió informar al cliente de ello y en cambio se vendió como un producto seguro, en consecuencia esta falta de información evidencia el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos que establece el artículo 1.258 del C.C .

Pero es que además aunque la parte actora hubieran sido inversores, que no ha quedado acreditado que lo fueran, hay que destacar que el hecho de que hubieran contratado con anterioridad otros productos e incluso productos análogos a los presentes no impide considerar que no tuviera experiencia inversora en producto financiero complejo si no se acredita que en la contratación de aquella primera sí se les facilito la información legalmente requerida. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

Es decir la tenencia de otros productos de riesgo, tampoco es determinante. Como expresa la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª 603/2016, de 6 de octubre : 'El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente'. Aunque referida a las participaciones preferentes, es perfectamente aplicable a las obligaciones subordinadas.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la magistrada de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad ' Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a las clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada. Es cierto que en la orden de compra se plasma la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

SÉPTIMO.-La parte apelante reitera en esta alzada la confirmación del contrato.La parte apelante sostiene que el contrato de compra de valores quedo confirmado con la venta de los títulos, así como con el cobro de rendimientos, durante años, sin reclamación alguna, o con la recepción de la información fiscal necesaria para que la actora pudiera cumplir con sus obligaciones fiscales.

Tal como hemos expuesto, entre otras en sentencia de esta Secc.2ª, de 17 de julio de 2015 , la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende la parte demandante en el presente procedimiento.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 605/2016, 6 de octubre expresamente rechaza una alegación idéntica a la que efectúa en el recurso la aquí apelante, señalando: 'Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones. No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 Código Civil .

En cuanto a la recepción de liquidaciones y aceptación de los pagos derivados de las mismas, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 605/2016 ,expone:

'El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. »Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil '.

Si la recepción de liquidaciones y percepción de cantidades no constituyen actos de confirmación del contrato, con menor razón lo serian la mera recepción de los extractos, que contienen una información muy resumida, del estado de la inversión y no de la naturaleza del producto, o la ausencia de queja, cuando ningún motivo existe, si por desarrollarse el contrato de forma tal que no saca al cliente de la equivocación, no hay manera de que éste pudiera conocer el vicio de su voluntad.

Este motivo del recurso, por tanto, ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Se invoca por último la improcedencia del interés legal.

Señalar que la sentencia de instancia aplica el interés legal - no solo respecto a las cantidades a devolver por la parte apelante sino también una vez declarada la nulidad a los rendimientos percibidos.

La declaración de nulidad de los contratos y la aplicación del efecto previsto legalmente en el art. 1303, conforme al cual la restitución ha de hacerse con sus frutos e intereses y una vez declarada la nulidad de los contratos, la suma a restituir devengará el interés legal, tal y como entiende la sentencia, si bien también respecto a las cuantías a restituir por la parte actora.

Téngase en cuenta que no estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual del art. 1101 del CC ,ya que la acción ejercitada con carácter principal y acogida en la sentencia es la de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento y dolo, arts. 1265 , 1266 y 1269 C.C .

Siendo el criterio habitual de este tribunal en orden a cuantificar el perjuicio de los clientes que han adquirido este tipo de productos cuando solicitan la nulidad contractual por vicio del consentimiento, sea por error o por dolo, el de partir de las cantidades invertidas, mas los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de la compra y en que los pagos efectuados por la demandada (pago de rendimientos) también tendrían que devengar los intereses legales desde la fecha de cada una de ellas, lo que implicaría que los demandantes tendrían que devolver la totalidad de las cantidades recibidas del banco como retribución por la titularidad de las preferentes, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada pago. Siendo el criterio que aplica la sentencia de Instancia plasmado en el Fallo.

NOVENO.-Por último también se invoca entre los motivos del recurso la imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los Títulos en acciones, ya que el mismo vine impuesto por Ley resultando tal extremo un hecho notorio, y en segundo lugar que la nulidad en cadena, precisamente significa la nulidad de todos los actos y contratos que traigan causa de un primitivo contrato.

En relación a dicho motivo del recurso de apelación, señalar que no consta que la sentencia de instancia haya declarado la nulidad, en consecuencia ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad a lo dispuesto en el art. 398. 1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Ripoll , en los autos de Juicio Ordinario nº 293/2015, de los que este Rollo dimana, yCONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución.

Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.