Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1145/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0079861

Recurso de Apelación 1145/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 640/2012

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , PARCELA NUM001 , DEL SAU 'EL QUIÑÓN' DE SESEÑA (TOLEDO)

PROCURADOR: DÑA. Mª JOSÉ HIJANO ARCAS

APELANTE:OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000, S.L.

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO BARRANCO FERNÁNDEZ

APELADO:D. Íñigo

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADO:D. Plácido

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 61/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 640/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , PARCELA NUM001 , DEL SAU 'EL QUIÑÓN' DE SESEÑA (TOLEDO), representada por la Procuradora Dña. Maria José Hijano Arcas; como demandado-apelado,D. Íñigo , representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; como demandada-apelante,OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000, S.L., representada por el Procurador D. Juan Antonio Barranco Fernández, y como demandado-apelado, D. Plácido , no comparecido en la presente alzada.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo las excepciones de falta de representación y litisconsorcio pasivo necesario y prescripción alegadas por la representación de ONDE 2000 SL.

Que debo estimar y estimo la excepción de prescripción alegada por el procurador Sr Abajo Abril en nombre y representación de D. Íñigo absolviendo al demandado con imposición de costas al demandante.

Que debo estimar y estimo la excepción de prescripción alegada por el procurador Sr Barranco Fernández en nombre y representación de D. Plácido absolviendo al demandado con imposición de costas al demandante.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , SESEÑA, representada por la Procuradora Dª. Mª José Hijano Arcas, contra OBRAS NUEVAS DE EDIFICACION 2000 SL, representada por el procurador D. Juan Antonio Barranco Fernández, debo condenar y condeno a la demandada a acometer las obras de reparación conforme el consta en el informe del Sr. Eladio en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente y caso de no verificarlo serán ejecutadas a su costas sin que su importe pueda sobrepasar la cantidad de 198.612,75 euros. Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de la parte demandante, como por la de la demandada OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000 S.L., los cuales fueron admitidos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día quince de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , DE SESEÑA, contra OBRAS NUEVAS DE EDIFICACION 2000 SL, y D. Plácido , y contra D. Íñigo , por vicios de construcción, interesando su reparación o indemnización subsidiaria, en la suma de 198.612,75 euros.

2.- La parte demandada se opuso a la demanda planteando las excepciones de falta de representación procesal y litisconsorcio pasivo necesario al no demandar a la aseguradora Asefa, negando su responsabilidad en los hechos; por D. Íñigo se contestó la demanda alegando con carácter previo la prescripción, para posteriormente negar su responsabilidad, y finalmente, se declaró en rebeldía al Sr. Plácido , quien no obstante se personó posteriormente en la actuaciones asistido de Letrado y representado por Procurador.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación en su momento procesal de las excepciones procesales planteadas por la entidad demandada, le condena a reparar los defectos producidos, o indemnizar subsidiariamente en la cantidad reseñada, en tanto que apreció la prescripción de la acción respecto a los codemandados, como arquitectos de la obra, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva del mismo.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , DE SESEÑA se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en la infracción del artículo 17.1 en relación con el artículo 10 , 12 y 13 todos ellos de la Ley de Ordenación de la Edificación por la absolución de los codemandados, al considerar, a modo de síntesis, que es de aplicación la solidaridad impropia de todos los agentes constructivos intervinientes, al no poder individualizarse la responsabilidad de cada uno de ellos.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a los demandados en ambas instancias.

5.- De contrario por la entidad OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000 S.L. y D. Plácido , mediante la misma representación y dirección Letrada, y D. Íñigo se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

6.- Por la entidad OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000 S.L. se formuló recurso de apelación que fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

2º) Error en la narración de los hechos de la audiencia previa.

3º) Falta de representación procesal.

4º) Prescripción de la acción respecto de la entidad apelante.

5º) Falta de incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la LOE .

6º) Error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad de la apelante.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

7.- De contrario por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SESEÑA se interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma,con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por la entidad OBRAS NUEVAS DE EDIFICACION 2000 S.L. Motivo primero del recurso:Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se reitera la necesidad de haber traído al procedimiento a la aseguradora Asefa, aunque se relacione con el error tipográfico que existe en la sentencia al mencionar en los hechos haberse ejercitado la demanda contra los citados demandados y la entidad Mapfre Seguros; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; sobre la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, como señaló la STS. de 19 de julio de 2001 , entre otras muchas, el concepto de litisconsorcio pasivo necesario ha sido muy elaborado por la jurisprudencia y se sintetiza en la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, tal como expresó la STS. de 31 de enero de 2001 , que recoge y cita numerosas sentencias anteriores. Asimismo, la STS. de 16 de febrero de 2000 señala que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no sólo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito sea susceptible de afectar inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida ( SSTS de 11 y 28 de marzo y 18 de septiembre de 1996 ).

En el presente supuesto, al fundamentarse las pretensiones de la demanda en una responsabilidad de índole extracontractual, de existir ésta conjuntamente entre persona/s llamada/s al proceso y otra/s partícipes en el hecho constructivo del que se derivaron los daños reclamados, la misma sería de carácter solidario, como reiteradamente ha declarado la doctrina jurisprudencial, lo que permite dirigirse contra cualquiera de los obligados, sin necesidad de demandar a todos, de manera que no puede oponerse frente al acreedor la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ( artículos 1.141 y 1.144 del Código Civil ), estando bien constituida la relación jurídico- procesal. ( AP Alicante, sec. 4ª, S 12-5-2005, nº 174/2005, rec. 152/2005 , entre otras), siendo evidente que la constructora puede repetir en todo caso por razón de sus relaciones internas con la aseguradora, de no hacerse efectivas las indemnizaciones reclamadas, dentro del ámbito del contrato de seguro existente entre ellas, por la existencia de ese vinculo formal y directo a que se refiere la doctrina y jurisprudencia citada, dejando a salvo la consideración que de solidaridad impropia que debe colegirse respecto a la necesidad de interrumpir la prescripción de la acción frente a cada uno de los agentes de la construcción, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia del TS en la Sentencias de Pleno de 16 de Enero y 20 de Mayo de 2015 , que es la que debe aplicarse a los arquitectos codemandados, sobre los que no consta haberse interrumpido la prescripción de la acción, pues figura el informe pericial de fecha de abril de 2010, momento en que la parte demandante tuvo conocimiento puntual de los daños que fueron reclamados extrajudicialmente a la promotora constructora apelante el 19 de octubre de 2011, e interpuesta demanda el 27 de abril de 2012, no habiendo transcurrido por tanto los dos años desde la reclamación extrajudicial hasta la interposición de la demanda, dentro de la aplicación de dicho plazo común de 2 años existente para los defectos o vicios a que se refiere el artículo 17 de la LOE , pero sí respecto a los arquitectos, como recoge la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso.-Error en la narración de los hechos de la audiencia previa.

Carecen de relevancia alguna las alegaciones sobre determinadas manifestaciones realizadas en ese trámite procesal y su integración en la sentencia dictada, referidas a posibles acuerdos de las partes, sin que, por otra parte, se haya interesado la aclaración o subsanación de la sentencia, al amparo de los artículos 214 y 215 de la LEC .

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero del recurso.-Falta de representación procesal.

Consta subsanado ese inicial defecto de representación en el F.J. 1º de la sentencia en donde se hace constar que ". .Si bien, la demanda se presento sin poder, se requirió a la parte para otorgar el correspondiente poder apud acta, en su lugar el demandante presento poder con fecha 18 de mayo de 2012, habiendo por tanto la parte subsanado el defecto, desestimándose en consecuencia la excepción.", sin que se desvirtúen los argumentos al respecto.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo cuarto del recurso:Prescripción de la acción respecto de la entidad apelante.

La vigente Ley de Ordenación de la Edificación distingue claramente entre plazos de responsabilidad o garantía, es decir el tiempo máximo legal garantizado en el que tienen que manifestarse tales defectos, según su naturaleza, y plazos de prescripción de acciones, esto es, el periodo en el que necesariamente deberán ejercitarse, de acuerdo con sus artículos 17 y 18, respectivamente, que vienen a concretarse en el primer caso, en los defectos de construcción aparecidos durante el 1º año para el constructor, por defectos de ejecución, durante tres años para todos los agentes intervinientes, por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad, y durante diez años para todos los agentes, en los supuestos por vicios o defectos que afecten a la seguridad del edificio, y en el segundo referido al plazo de prescripción de la acción para exigir aquellas responsabilidades que es de dos años desde que se produzcan los daños.

Por tanto, como pone de manifestó la sentencia apelada, y confirma esta Sala del examen de la prueba practicada, al haberse recepcionado la obra en mayo de 2007 y constando que el informe pericial es de fecha de abril de 2010, momento en que cabe considerar acreditado que la parte tuvo conocimiento puntual de la entidad de los defectos, en primer término, no ha transcurrido el plazo de garantía de tres años, dentro de esa categoría de daños que afectaban a la habitabilidad del edificio, como se desprende de naturaleza y extensión, de acuerdo con el informe pericial aportado por la parte demandante, debidamente contradicho, y que son los siguientes:

A.- Filtraciones en garaje sobre todo cuando coinciden con puntos singulares como sumideros pero su existencia se puede generalizar a todo el techo siendo la causa la mala ejecución de la impermeabilización. B.- Puertas de garaje excesivamente pesadas. C.- Junta de dilatación mal rematada, causa mala ejecución sin aplicar la cantidad de material necesario para obtener un espesor de sellado adecuado. D.- Caperuzas de Chimenea desprendidas, causa fijación insuficiente de la misma sobre el muro de ladrillo. E.-Puertas en zonas comunes mal rematadas, afectando a 11 puertas, la causa es una correcta instalación de las puertas. F.- Grietas en zonas comunes, portales, causa mala ejecución del cerramiento de la escalera con el canto del forjado. G.- Filtraciones desde cubierta, viviendas NUM002 y NUM003 del portal NUM004 , debidas a la mala ejecución de las mismas, siendo la del NUM002 debida a un resalto insuficiente en el antepecho. H.- Filtraciones desde la terraza, vivienda NUM005 portal NUM004 , causa, altura insuficiente del antepecho. I.-Luminarias rotas en garaje, causa uso de tacos demasiado delgados y sin arandelas que repartan el esfuerzo lo que ha causado su ruptura. J.- Deficiencias en la instalación de ascensores. Tales defectos, efectivamente fueron puestos de manifiesto por los tres peritos, salvo el relativo al mal funcionamiento de las puertas que uno de ellos, el perito Sr. Claudio considera que si bien aparecen algunos roces no impiden su funcionamiento, los peritos coinciden en que los defectos no afectan a la estructura y son debido a la mala ejecución de la obra.

En segundo lugar, reclamados los daños extrajudicialmente a la apelante el 19 de octubre de 2011, e interpuesta demanda el 27 de abril de 2012, no han transcurrido los dos años desde la reclamación extrajudicial hasta la interposición de la demanda, dentro de la aplicación de dicho plazo común de dos años existente para los defectos o vicios a que se refiere el artículo 17 de la LOE , cualquiera sea su categoría o naturaleza, por los fundamentos expuestos, atendida la posibilidad de su ejercicio una vez conocida tanto la existencia o consecuencia de los mismos, y también la causa de los defectos o vicios observados, como precisamente establece la citada Sentencia del TS de 5 de julio de 2013 nº 444/2013 , sin que puedan aceptarse la interpretación que la apelante hace sobre la naturaleza de los daños y la aplicación que al efecto hace de los plazos de garantía y prescripción de la acción.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Motivo quinto del recurso.-Falta de incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3 de la LOE .

Los daños descritos son plenamente incardinables en dicho precepto y apartado, pues, de acuerdo con anteriores argumentos, afectan al buen uso del inmueble, como manifiestamente se desprende de la descripción que de los mismos contiene el Fundamento jurídico anterior.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Motivos sexto y séptimo del recurso.-Error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad de la apelante.

Se dan por reproducidos los argumentos del Fundamento Jurídico 5º de esta resolución respecto a la naturaleza de los daños y las causas de los mismos, atribuible de acuerdo con la pericial practicada, que incluye los dictámenes de todos los peritos, quienes coinciden en que los defectos reclamados no afectan a la estructura y que son defectos de ejecución, debiendo responder la demandada por los fundamentos expuestos.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

OCTAVO.-Recurso planteado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , DE SESEÑA.-Infracción del artículo 17.1 en relación con el artículo 10 , 12 y 13 todos ellos de la Ley de Ordenación de la Edificación por la absolución de los codemandados.-

Se considera, a modo de síntesis, que es de aplicación la solidaridad de todos los agentes constructivos intervinientes, al no poder individualizarse la responsabilidad de cada uno de ellos; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido; como se ha reseñado anteriormente los dictámenes periciales son concluyentes en el sentido de que los defectos no afectan a la estructura y son debidos a la mala ejecución de la obra, quedando nítidamente diferenciada la intervención de los Arquitectos, tanto del director facultativo y autor del proyecto, como del Aparejador o Arquitecto Técnico, del que en momento alguno se acredita por la actora, de acuerdo con el principio rectoronus probandien cuanto a los hechos constitutivos de su pretensión, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , que se hubiera producido defecto alguno en el proyecto, por defectuosa supervisión de la dirección facultativa, o en el control y vigilancia de esa ejecución material por parte del Aparejador o Arquitecto técnico, sino antes al contrario se atribuyen a la mala ejecución de la obra por la constructora promotora demandada atendiendo a su naturaleza, localización y extensión, quedando perfectamente individualizados, dando por reproducidos los fundamentos de derecho 2º y 5º de esta sentencia, para evitar repeticiones innecesarias.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

NOVENO.-Costas de esta alzada.-

Se imponen a las apelantes por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemosDESESTIMARlos recursos interpuestos por las representaciones procesales de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , PARCELA NUM001 , DEL SAU 'EL QUIÑÓN' DE SESEÑA (TOLEDO)y deOBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000 S.L., frente a D. Íñigo y D. Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid en fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis , autos de Procedimiento Ordinario nº 640/12, la cual se confirma en su integridad.

2º) Las costas en esta alzada se imponen a las apelantes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por las apelantes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a