Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 97/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: EQI
N.I.G. 52001 41 1 2016 0000410
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000046 /2016
Recurrente: Luisa
Procurador: CAROLINA GARCIA CANO
Abogado: SILVIA MOYA CEBRIÁ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Indalecio
Procurador: , CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado: , ANTONIO SEGUNDO ZAPATA NAVARRO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
Rollo de Apelación nº 97/17
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla
SENTENCIA Nº61/17
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 30 de Octubre de 2017

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
acumulados de Divorcio y Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción
nº 5 de Melilla, recurso al que ha correspondido en nº de Rollo 97/17, en los que aparece como parte
apelante doña Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina García Cano y
defendida por la Letrada doña Silvia Moya Cebriá, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y don Indalecio
, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Pilar Cobreros Rico y defendido por el
Letrado don Antonio Segundo Zapata Navarro, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don
FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla se dictó sentencia con fecha 5/6/17 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora Dña.

Carolina García Cano, en nombre y representación de DÑA. Luisa contra D. Indalecio , representado por la Procuradora Dña. Cristina Cobreros Rico, y contra el MINISTERIO FISCAL, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación de D. Indalecio contra DÑA. Luisa , debo declarar y declaro, sin realizar especial pronunciamiento en materia de costas: 1.- La disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por DÑA. Luisa y D. Indalecio , con los efectos inherentes a dicha declaración.

2.- Desestimar la petición realizada por la Procuradora Dña. Carolina García Cano, en nombre y representación de DÑA. Luisa de extinguir el régimen de visitas de D. Indalecio con la menor Sacramento .

3.- Dejar sin efecto el régimen ordinario de visitas actualmente vigente previsto en el punto 2 del fallo de la sentencia de fecha 28 de julio de 2011 dictada por la Ilma. Secc.7ª de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla , y en su lugar, establecer un régimen de visita tutelada, con el fin de recuperar los vínculos entre el progenitor no custodio y la menor, una vez sea firme este pronunciamiento de la presente resolución.

Este régimen de visitas deberá Consensuarse entre el Punto de Encuentro Familiar de Valencia y D. Indalecio , verificándose según disponibilidad del PEF y posibilidad de cumplimiento (en atención a sus posibilidades de desplazamiento) por parte de D. Indalecio , debiendo comunicar directamente al PEF, en su caso, D.

Indalecio su imposibilidad de cumplir las visitas con al menos quince días de antelación.

Este régimen de visitas regirá hasta que la menor cumpla los dieciocho años, en que podrá conducirse con libertad en las relaciones con su padre y familia extensa.

4.- Modificar el punto 4 del fallo de la sentencia de fecha 28 de julio de 2011 dictada por la Ilma. Secc.

7ª de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla , estableciéndose la obligación de D. Indalecio de abonar en concepto de pensión alimenticia a su hija Sacramento la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 €), así como la mitad de los gastos extraordinarios especificados en la citada sentencia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma al Registro civil de Melilla, y comuníquese al Punto de Encuentro Familiar de Valencia a los efectos recogidos en el punto 3.- del fallo.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según resulta de la sentencia recurrida, Doña Luisa promovió demanda de divorcio contencioso contra Don Indalecio , en la que, además de interesar la disolución del vínculo matrimonial, pidió se modificase la medida relativa al régimen de visitas del padre con la hija menor habida de la unión, solicitando concretamente su supresión.

El régimen de visitas fue establecido por este mismo órgano de Apelación con motivo del recurso de tal clase deducido contra sentencia dictada por el mismo Juzgado de procedencia en los autos de Modificación de Medidas definitivas nº 450/06.

Poco tiempo después de la deducción de la referida demanda, el demandado interpuso a su vez demanda de modificación de medidas solicitando la reducción de la pensión alimenticia fijada para la menor.

Acordada que fue la acumulación de ambos procedimientos, se siguió éste hasta el dictado de la sentencia cuyo fallo obra transcrito en los antecedentes de ésta.

Por lo que respecta al régimen de visitas, el Juez deniega la supresión, e incluso la suspensión, si bien acuerda restaurar el sistema de visitas tutelada a través del Punto de Encuentro Familiar. En cuanto a los alimentos, accede a rebajar la cantidad de los alimentos hasta los 150€/mes.

Como circunstancias antecedentes del caso que ahora llega hasta este órgano, destaca lo ocurrido después de que los entones cónyuges hubiesen pactado en convenio regulador, que fue aprobado por sentencia de Octubre de 2003, que la hija quedase bajo la guarda y custodia de la madre. En efecto, ante la sospecha, fundada en manifestaciones de la pequeña, de que su abuelo materno pudiese haberla hecho objeto de abusos sexuales, se modificó el régimen de guarda -quedando a cargo del padre- por sentencia de 27/9/10 , recaída en autos de modificación de medidas nº 450/06.

La referida sentencia fue apelada, dando lugar a la ya citada sentencia de 28/7/11 de este mismo órgano en la que se estimaba el recurso, dando lugar al restablecimiento de la madre en su papel de progenitor custodio.

Las vicisitudes derivadas del período de tiempo en que la guarda correspondió al padre, dieron lugar a un pronunciamiento complejo sobre régimen de visitas, que contemplaba un período de transición destinado a permitir el afianzamiento de la nueva relación madre-hija (que sería supervisada por el Servicio Especializado de Atención a la Familia y a la Infancia (SEAFI) de la Generalitat de la Comunidad Autónoma de Valencia), tras el cual se reanudaría el mencionado régimen bajo la supervisión del Punto de Encuentro correspondiente.



SEGUNDO.- Este Tribunal comparte el argumento del juzgador de instancia respecto a los supuestos en que procede la supresión del régimen de visitas, medida que debe quedar reservada para los casos en que existe un hecho grave que supone una situación de riesgo para el menor (en este sentido, cita la sentencia de instancia los casos de adicciones, alcoholismo, violencia, abusos y maltrato).

La negativa del hijo a tener contacto con el progenitor no custodio (ad exemplum, sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª) núm. 188/2005 de 24 mayo ) no es por sí mismo motivo justificativo de la referida supresión, sin perjuicio de lo que ahora se dirá.

En el caso que nos concierne la pretendida supresión se ampara, precisamente, en la negativa de la hija menor del extinto matrimonio a relacionarse con su padre, sin que conste más dato objetivo que pudiese justificar dicha postura que el incumplimiento por parte del padre, y a partir de determinado momento, del régimen de visitas.

Y decimos que 'pudiese' por cuanto no consta acreditada una relación directa entre lo uno y lo otro, quedando constancia de ello en los argumentos del Juez de instancia cuando afirma que ' este juzgador no ha encontrado una explicación razonable a porqué la menor no quiere relacionarse con su padre y con la familia extensa. Quien dicta la presente resolución ya exploró a la menor en otras ocasiones (en concreto, en el ámbito de las medidas cautelares relacionadas al proceso penal, y en el proceso civil de modificación de medidas), la relación con el padre y la familia extensa en ese momento era buena y de hecho la menor no deseaba volver a Valencia; ahora la voluntad de la menor es a la inversa (lo que probablemente pone de manifiesto que la intervención judicial y de los equipos especializados no ha sido todo lo exitosa que se pretendía), y sin que pese a insistirse sobre este aspecto en la exploración practicada, la menor haya dado una explicación razonable '.



TERCERO.- Sin perjuicio de que hubiese sido conveniente que la menor hubiese sido explorada por el equipo psicosocial y se hubiese emitido un informe que hubiese podido despejar la incógnita sobre la causa de su negativa a estar y comunicar con su padre, es lo cierto que ha habido, si no incumplimiento, sí un irregular cumplimiento del régimen de visitas, ciertamente particular por cuanto la menor reside junto con su madre en Valencia en tanto el padre vive en Melilla.

Respecto de esto destaca la sentencia recurrida que el mencionado Servicio Especializado de Atención a la Familia y a la Infancia (SEAFI) de la Generalitat de la Comunidad Autónoma de Valencia, que intervino conforme a lo establecido por la sentencia que restauró a la madre en su labor de custodia de la menor, no informó trimestralmente, como se había ordenado, al Juzgado, por lo que el ahora apelado hubo de interponer demanda de ejecución, no siendo hasta Julio de 2012 que se emitió un primer informe, al que siguió un segundo en Diciembre de 2012, exponiendo que 'se valora que en este momento se puedan iniciar las visitas de la menor con su padre y sus hermanos, siempre y cuando se realicen bajo la supervisión del Punto de Encuentro Familiar de Valencia'.

Según se refiere en la sentencia, el SEAFI hubo de ser requerido en varias ocasiones, lo que se llevó a cabo en el marco del procedimiento de ejecución instado por el padre, de quien no es predicable, por tanto, y como se dice por la apelante, despreocupación.

Por su parte, y como igualmente se expone en la sentencia apelada, la documentación remitida por el Punto de Encuentro Familiar de Valencia pone de manifiesto que ' el Sr. Indalecio compareció en Valencia para llevar a cabo el cumplimiento del régimen de visitas los días 2 y 3 de agosto de 2013, 13 y 14 de septiembre de 2013, 11 y 12 de octubre de 2013, 8 y 9 de noviembre de 2013, 25 de junio de 2014, y 4 y 5 de noviembre de 2014. Por el contrario, no acudió el 16 de julio de 2013, el 12 de septiembre de 2013, 20 y 21 de diciembre de 2013, 24 y 25 de enero de 2014, 21 y 22 de febrero de 2014, 21y 22 de marzo de 2014, 18 y 19 de abril de 2014, 16 y 17 de mayo de 2014, 25 y 26 de julio de 2014, 8 y 9 de agosto de 2014, 5 y 6 de septiembre de 2014, 3 y 4 de octubre de 2014, 12 y 13 de diciembre de 2014'.

En suma, de las visitas programadas para el año 2013 el Sr. Indalecio cumplió 11 de 15 días, y en las de 2014 hubo un incumplimiento generalizado pues acudió solo en 2 meses de los 12 en que podría disfrutar de las visitas.

Aunque no lo atribuye en exclusiva a ello, el Juez de instancia considera que el referido incumplimiento ha podido obedecer a las dificultades económicas alegadas por el apelado, cuya pretensión en orden a la rebaja de la pensión alimenticia ha sido, no en vano, estimada.



CUARTO.- Partiendo de la necesidad de que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción a fin de modificar las medidas que acompañaron la declaración de la separación del entonces matrimonio, no bastando a estos efectos un mero cambio tangencial o accesorio, hay que recordar que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor (Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, Ley Orgánica de 15 de Enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor).

En los supuestos de rechazo del menor a estar con el progenitor no custodio es preciso valorar -de ahí que echásemos en falta del informe pericial oportuno- si la negativa es espontánea o surge de una interferencia destinada a provocar la opinión de rechazo.

No hay que olvidar que la mera falta de justificación objetiva de la referida opinión, no implica necesariamente que pueda descartarse afectación del menor por razón de la imposición del régimen de visitas. En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), en sentencia núm. 819/2014 de 9 diciembre , destaca que el régimen de visitas se configura como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los intereses prioritarios del hijo, en orden a tener un contacto regular con aquél de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, evitándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para el desarrollo equilibrado del menor. De ahí que la resolución judicial del conflicto deba procurar, con carácter general, que los contactos sean amplios y frecuentes en función de las circunstancias que concurran en cada caso. Pero, asimismo, el interés del menor aconseja la restricción del régimen de visitas o, incluso, su suspensión cuando el mismo sea perjudicial para el hijo.

' En este caso los contactos con el hijo han dejado de tener lugar, y aunque sea por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor, el mantenimiento del régimen de visitas redunda en perjuicio del menor, en la medida en que puede generarle unas expectativas que verá sistemáticamente frustradas con el consiguiente daño emocional' .

Por otro lado, si, como en el caso a que se refiere la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª) en sentencia núm. 131/2012 de 27 marzo , el propio progenitor admite que no puede cumplir el régimen de visitas (precisamente por razón de la distancia y de la carencia de medios económicos, no puede menos que atenderse a lo que ello significa para con el hijo, con independencia de los motivos que lo provocan.

En cualquier caso, y al margen de que sea esa situación la que ha provocado la opinión negativa de la menor, hemos de convenir, como argumenta la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª) en auto núm.

26/1997 de 15 abril , que '(...) no cabe duda que en un supuesto de conflicto entre el derecho del padre a relacionarse y comunicar con los hijos menores, y las consecuencias negativas que la imposición de un régimen de visitas no querido por los hijos pudieran darse, los Jueces y Tribunales habrán de optar por lo más beneficioso para los hijos, destinatarios principales de las medidas de cuidado y educación que puedan acordarse, en situaciones de crisis familiar y ello aun a costa de cercenar el derecho legítimo del progenitor, que señala el art. 94 del Código Civil , y así lo prevé este precepto, al decir que el Juez podrá limitar o incluso suspender el régimen de visitas, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen'.

Precisamente, en ese caso los dos menores, uno de 17 u otro de 16 años de edad, manifestaron su voluntad firme y reiterada de no tener relación con su padre.

Ante ello, argumentó el Tribunal: ' Estas dos circunstancias son especialmente cualificadas, dada la edad -uno está incluso a punto de alcanzar la mayoría de edad, por lo que en cualquier caso el régimen de visitas carecería de virtualidad jurídica alguna- y decidida voluntad de no ver al padre, por lo que claramente la imposición de un régimen de visitas, que obligara a los hijos a ver y estar con el padre, sería ilógico, coactivo y contrario al principio de adopción de estas medidas en beneficio de los menores, por lo que la suspensión del régimen de visitas acordada por la Juez «a quo», no sólo no es contrario a Derecho, sino que se ajusta perfectamente a los criterios interpretativos y de aplicación, que sobre esta instrucción -régimen de visitas- existen en nuestro Derecho (...)'.

En el caso que nos ocupa, la menor, de 16 años de edad, ha manifestado su igualmente decidida voluntad de no ver a su padre. No existe objetivamente más circunstancia que pudiese justificarlo que el abandono del régimen de visitas por parte del padre, probablemente cansado de estar inmerso en el procedimiento judicial de ejecución y ciertamente económicamente afectado por el gasto que ello conlleva.

Sin embargo, no es menos cierto que la posibilidad de que el mantenimiento de la vigencia del régimen, con lo que ello conlleva en orden al sometimiento a los llamamientos del personal del Punto de Encuentro Familiar, pueden redundar en perjuicio de la menor que, a la vista de la experiencia ya vivida, puede encontrar en la imposición una razón para el desaliento. Esa posibilidad, pese a que no se ha practicado la repetida prueba pericial, no es ni mucho remota al punto de poder descartarse por irracional o infundada. Antes bien, constituye, como elemento de riesgo para el desarrollo de la menor, un criterio que necesariamente ha de ser tenido en consideración para decidir si procede, como se ha acordado, volver a instaurar el régimen de visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar.

Consideramos que dicho criterio ha sido soslayado en este caso por haberse primado la búsqueda de una razón objetiva que pudiese justificar, para satisfacción general, la negativa de la menor. Estimamos que, aunque dicha razón no ha sido hallada, sí existen indicios, derivados de las circunstancias que han rodeado la relación de la menor con sus progenitores -con cambios de guarda y custodia, sometimiento a la observación de profesionales, tutela de los encuentros, irregularidad del cumplimiento por el padre-, que, si no justifican con plenitud la postura de aquélla, sí advierten de la negativa incidencia que podría tener forzar más de lo que lo ha sido la situación actual.

Bajo tal presupuesto, entendemos que debe optarse por la suspensión del régimen de visitas en pro del restablecimiento de la serenidad que la hija precisa para decidir sobre la futura relación con su padre.

En consecuencia, procede estimar el recurso en cuanto al particular recurrido.



QUINTO.- En cuanto a la reducción de la pensión alimenticia, el Juez de instancia ha tenido en cuenta que de la documentación aportada a las actuaciones se desprende que los ingresos económicos del apelado se han ido progresivamente reduciendo desde 2011, año en que se dictó la sentencia de este Tribunal que fijó la cantidad en 275 €, y 2015, estimando que se ha producido una modificación sustancial en sus recursos económicos que tiene que tener traslado a la cuantía de la pensión alimenticia, para cuya fijación invoca las tablas que con carácter orientativo han sido elaboradas en el seno del Consejo General del Poder Judicial, llegando finalmente a la conclusión de que ha de señalarse aquélla en el 'mínimo vital'.

Planteado en los términos expuestos la cuestión debatida, es preciso recordar que los alimentos de los hijos menores se rigen por las siguientes pautas: 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. Los padres están obligados a alimentar, educar y procurar una educación integral a sus hijos menores. 3. La obligación de contribuir a satisfacer los alimentos y las necesidades de los hijos menores se extiende a la totalidad del concepto de alimentos propios de la patria potestad. 4. La pensión mensual de alimentos incluye la totalidad de todos los conceptos anteriores integrantes en el ámbito del ejercicio ordinario de la patria potestad.

En intima conexión con lo dicho debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii», protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 (RTC 1984120) y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 (RJ 19879174) expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público.

Consecuencia de ello es que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores es un derecho irrenunciable ( artículo 151 del Código Civil ).Y, a su vez, -que el Juez tiene el deber no sólo de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos sino además establecer las bases para su actualización y garantizar su efectividad, tal y como le imponen los artículos 90 , 93 y 103 del Código Civil Por otro lado, y en lo que atañe a la carga de la prueba, dice la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª) en sentencia núm. 323/2010, de 12 julio que: '(...) la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad ( art. 39-2 de la CE ). Por ello, cuando la prueba directa se revele al Juzgador como insuficiente para acreditar la verdadera y real situación económica de que disfrutan los litigantes, habrá de recurrirse a la utilización de las denominadas «presunciones judiciales» pues si bien es cierto que, dada su especial naturaleza (deducción personal del Juez), será difícil que pueda exigirse su aplicación, cabe estructurarlas como verdadero deber cuando esté a su alcance la configuración, merced a los medios probatorios aportados a juicio, de una determinada afirmación base de la que deducir a través deun enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, otra afirmación con trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que, en definitiva, lo dispuesto en el art. 386 de la LEC (antes art. 1253 del Código Civil , hoy derogado), como norma de carácter eminentemente procesal, se dirige, primordialmente, a los propios órganos judiciales ordenándoles la observancia de una determinada conducta'.

Y añade dicha sentencia que '(...) no cabe olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ', así como que ' tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público '.

En el caso que nos concierne, se ha tenido en consideración, en exclusiva, que el apelado ha venido prestando servicios en la 'Heladería CB LA IBENSE', considerando el juzgador de instancia que 'como ocurre con la mayoría de heladerías, el negocio permanece abierto entre seis y siete meses al año, percibiendo el Sr. Indalecio con posterioridad, en su caso, la prestación por desempleo'.

Por otra parte, se atiende al hecho de que, en efecto, las cifras de las correspondientes nóminas, han venido a menos, formándose así la convicción concretada en el fallo de la sentencia.

Sin embargo, estima este Tribunal de Apelación que existen al menos dos circunstancias que han de ser precisadas. Por un lado, se da por supuesto que el negocio de heladería implica el cierre en temporada baja cuando es notorio que en esta ciudad este tipo de negocios es 'ambivalente' de modo que se transforma en cafetería o similar en la temporada invernal, lo que obliga a preguntarse si efectivamente el apelado deja de trabajar a partir de Octubre de cada año. Por otra parte, si bien es cierto que las cifras de las nóminas han decrecido, no lo es menos que también la categoría con la que el apelado ha sido sucesivamente contratado -siempre de manera temporal- ha variado de más a menos, pasando de ser 'capataz' a 'Gerente' y posteriormente a 'dependiente', sin que respecto de estos cambios se haya ofrecido, siquiera, explicación alguna ni, en su caso, que por suponer el cambio a menos una infracción de la legislación laboral ha sido impugnada ante la jurisdicción específica.

Si bien carecemos de las respuestas que estas reflexiones suscitan, no cabe, por ello, dejar de lado la importancia que ello tiene para con la cuestión a dilucidar, no pudiendo aceptarse sin más el simple hecho del descenso del salario como determinante de la modificación de la medida concernida pues, dada su trascendencia por la afectación de la menor, es exigible una más cumplida explicación, máxime cuando el resultado expuesto por el Juez de instancia sobre las ganancias netas del apelado en 2015 -que no llegan a 600€/mes- parecen no casar con los signos exteriores de su forma de vida, que incluye viajes de asueto que, en buena lógica, no podría permitirse realizar.

En definitiva, estima este Tribunal que la prueba practicada sobre el particular no revela con suficiencia el hecho determinante del cambio sustancial de la circunstancia que justifica la rebaja de la pensión.

El motivo, pues, se estima igualmente.



SEXTO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por doña Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina García Cano, contra la sentencia de fecha 5/6/17 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 5 de Melilla en autos acumulados de Divorcio y Modificación de Medidas nº 46/16, revocamos de igual modo dicha resolución y acordamos: 1º- suspender el régimen de visitas fijado a don Indalecio en sentencia de este mismo Tribunal dictada en Rollo de Apelación nº 44/11 en tanto persista la negativa de la hija menor, Sacramento , a ver a su padre; 2º- dejar sin efecto la reducción de la pensión alimenticia, que mantenemos en la cuantía en que fue fijada en la referida sentencia de apelación, con las actualizaciones aplicadas hasta la fecha; 3º- no haber lugar a revisar el pronunciamiento sobre costas de la instancia ni a imponer las de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.