Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 97/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00061/2017

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2014 0003502

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA

Procedimiento de origen:ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000569 /2014

Recurrente: AGRICOLA CASTELLANA S.COOP.L.

Procurador: JOSE ALFONSO BARTOLOME NUÑEZ

Abogado: FELIX ORDOÑO MARTINEZ

Recurrido: AVELINO VEGAS S.A., MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A.

Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ, MARIA DOLORES BAS MARTINEZ DE PISON

Abogado: JORGE RAMOS RUBIO, MONICA MARIA ESTEVE SANZ

S E N T E N C I A Nº 61 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 97 Año 2017

Juicio Ordinario 569/2014

Juzgado de lo Mercantil

S E G O V I A

En la Ciudad de Segovia, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia deAGRICOLA CASTELLAN SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA;contraMAKRO AUTOSERVICIO MYORISTA S.A.; y contra AVELINO VEGAS, S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por el Procurador Sr. Bartolome Núñez y defendida por el Letrado Sr. Orduño Martinez y como apelada 1º, la primera mercantil demandada según el orden de este encabezamiento, representada por la Procuradora Sra. Bas y Martinez de Pison y defendida por la Letrado Sra. Estevez Sanz y como 2º apelado , la 2ª demandada, representada por el Procurador Sr. Galache Diez y defendida por el Letrado Sr. Ramos Rubio y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:DESESTIMOen su integridad las pretensiones materiales deducidas en el escrito de demanda presentado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Alfonso Bartolomé Núñez, en nombre y representación de la entidad 'AGRÍCOLA CASTELLANA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA', asistida por el Sr. Letrado D. Félix Ordoño Martínez; y en consecuencia, las costas procesales de este juicio se imponen expresamente a la parte demandante del mismo.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambas partes apeladas al recurso, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la sociedad demandante, contra la sentencia dictada en la instancia en la que, con desestimación de la demanda, absolvió a los demandados de las acciones contra ellos ejercitadas por competencia desleal e indemnización de perjuicios, por al comercialización de dos vinos cuyo etiquetado inducía a confusión con el que usaba la actora.

Por la recurrente se alega en primer lugar como motivo de apelación su discrepancia por la consideración del juez de instancia que no se haya ejercitado la acción contenida en el art.11 LCD . En segundo lugar y ya desde un punto de vista fáctico se discrepa de sus conclusiones de que no exista riesgo de confusión por el destinatario de los productos, como por las características del etiquetado. En tercero se combate la absolución de la codemandada Makro. En cuarto y finalmente hace unas valoraciones sobre la procedencia de su reclamación indemnizatoria, que no obedecen a una impugnación de la sentencia propiamente, pues ésta como es natural, no entra en dicha cuestión al desestimar la existencia de competencia desleal.

El juez de instancia desestimaba la demanda interpuesta en base a cuatro motivos fundamentales: que no existe similitud en los aspectos externos de los envases que induzca a confusión; que los destinatarios de los productos eran profesionales y por tanto con un conocimiento sobre los productos superior al del consumidor medio final; que el tiempo que él vino 'Mares del Sur' estuvo en el mercado fue muy escaso; y por último que no se ha probado el daño reputacional preciso para acreditar la indemnización que se pretende. Asimismo absuelve a Makro la distribuidora, por entender que tampoco se ha acreditado la existencia por su parte de actos de cooperación sin los cuales no se habría producido la supuesta competencia desleal.

SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate y pasando al primer motivo del recurso de apelación, debe darse la razón a la parte apelante y considerar que frente a lo que expresa el juez de instancia, la parte actora si alegó el artículo 11 LCD . Efectivamente, el propio juez de instancia recoge en el inicio del fundamento jurídico primero, que la parte actora ejercitar las acciones derivadas, entre otros, del artículo 11 LCD , por lo que su mención posterior a que tal acción no se ejercita no es correcta.

Dicho lo anterior, sin embargo no se estima que los razonamientos del objeto del pleito en la forma en que es enjuiciado en la instancia se vea afectado, puesto que por aplicación del artículo 6 LCD , que proscribe la confusión, entra directamente en el análisis de los componentes imitativos de los símbolos distintivos del producto de la actora en relación con los del demandado.

TERCERO.-Debemos pasar seguidamente al motivo principal de su recurso, cuál es la discrepancia fáctica con el juez de instancia en cuanto a su conclusión de que no se hayan producido actos de competencia desleal.

Dado precisamente ese carácter fáctico, la salada por reproducidos en este momento los argumentos jurídicos n que se sostiene la sentencia de instancia, que se aceptan en su integridad y que de forma acertada delimitan jurídicamente el debate.

Como ya hemos anticipado en este punto relativo a la prueba de la competencia desleal, la partehace mención a dos de los argumentos que llevan al juez de instancia desestima su pretensión: el destino del vino en la distribuidora, y la similitud de los productos.

Entran en primer lugar en este segundo punto, respecto de la similitud de los productos y por lo tanto la existencia de una imitación o confusión voluntaria de los mismos, debe indicarse que efectivamente ambos son vinos blancos de la DOC Rueda, y que sean confusión o imitación se refiere únicamente por tanto los aspectos externos del producto.

En este caso nos hallamos con la marca de la actora, Nave Sur, y con dos de la bodega con demandada, Mares del Sur y Goleta Azul. Debemos en este punto dejar constancia que la parte en la motivación de su recurso de apelación, hace mención única y exclusivamente a las similitudes y confusión o imitación de las botellas de Mares del Sur, sin que haga la más mínima referencia en su análisis a goleta sur, aunque la mencione en el resumen de los hechos en que se basó su demanda. Ante ello ha de concluirse que la parte apelante sea quieta con la consideración del juez de instancia de que la comercialización del vino con denominación Goleta Azul no constituye un acto de competencia desleal.

Esta circunstancia hace innecesario cualquier análisis profundo respeto de esta segunda marca de vino, de la que cualquier caso esta Sala comparte plenamente la valoración del juez de instancia en el sentido que no tiene características que induzcan a confusión del consumidor, más allá de la coincidencia en el color y en el de la cápsula (aunque en distinta tonalidad azul), manteniendo unos nombres claramente diferenciados. Pretender que éstas solas coincidencias bastasen para declarar la competencia desleal haría que gran parte de los vinos tintos clásicos de este país (y de otros) incurriesen en la misma ilicitud, pues en ellos la etiqueta blanca con dibujo de la bodega o el viñedo, y con la cápsula rojo granate es motivo común, sin que por ello se considere que incurren en actos de confusión o imitación con sus competidores

CUARTO.- Pasando al vino Mares del Sur, no es preciso atender a las tablas expuestas en la sentencia por el juez de instancia, que a su vez recogen las expuestas en la contestación a la demanda, para realizar la valoración, pues las muestras de las botellas obran en poder de la Sala que ha podido realizar una valoración personal de sus similitudes y diferencias.

En este punto y como introducción debe indicarse que la doctrina del TJUE ha mantenido que el riesgo de confusión por parte del público debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y que la apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración, y en particular, la similitud entre las marcas y la asistente de los productos y los servicios designados (STJUE 29 de septiembre de 1998, C-39/97 , Canon, párrafo 17 y ss).

Teniendo en cuenta este dato, la apreciación a simple vista de las botellas, tanto de Rueda como de Rueda-verdejo, tienen una similitud que se estima va más allá de la similitud propia de productos similares que acuden a una terminología en boga, como es la de los temas marítimos para los vinos blancos. En primer lugar el nombre, que en ambos casos incluye la referencia geográfica sur como segunda palabra, en un azul que contrasta con la primera de ellas. Por otra parte las etiquetas tienen una similar tipología, aunque el tamaño sea distinto y sobre todo destaca en las mismas la existencia del ojo de buey de la etiqueta que permite ver una imagen en la contraetiqueta, en un caso un barco y en el otro una rosa de los vientos. A su vez la contraetiqueta también ostenta similitudes, como presentan las cápsulas. Cierto que la de Nave Sur es algo más oscura, o viva, que la de Mares del Sur, pero no se trata de un detalle de gran relevancia.

Es cierto, como expresa la demandada y admite juez de instancia, que considerando individualmente cada uno de los elementos que se han expresado, dicha confusión no se llegaría a producir, pues existen más variedades de vinos en los que se muestran cápsulas listadas, también con azul y blanco; hay otras marcas con claras referencias marítimas, y en otras incluyen dibujos siluetas de barcos; e incluso las hay con referentes al sur. Ninguna de sus características es un elemento exclusivo de la mercantil actora y por tanto puede ser utilizadas por otras bodegas.

Ahora bien, todos esos elementos de cierta similitud juntos pueden inducir a una posible confusión en un consumidor final que vea, en su tienda o su supermercado, en las mismas baldas ambas botellas de vino, por lo que debe admitirse en este punto la pretensión de la parte.

QUINTO.- Debemos pasar al siguiente motivo del recurso, en que el juez se basa para desestimar la demanda, el referido al destinatario de dichas ofertas. El juez de instancia considera que Makro se trata de una empresa de distribución que ofrecen sus productos a profesionales, y especialmente hosteleros, aunque no necesariamente estos últimos. En base a ello entiende que el consumidor del bien ofertado por Makro, que es a lo que se ciñe la demanda, era un público informado y con los conocimientos que por tanto no se pueden dejar confundir porque las dos botellas de negocios desaparecido, pues atiende a criterios de calidad del producto y de precio más que su aspecto externo.

La parte combate esta argumentación al entender que en ese caso no existirían nunca actos de competencia desleal. Parte para ello de la base de entender que hoy día no existen, por regla general, ventas directas del productor al consumidor final, sino que la regla general del comercio es el uso de cadenas de distribución, en que un mayorista suministrar productos minoristas o detallistas que son quienes colocan los productos a disposición de los consumidores finales, y que por tanto no tienen por qué tener ese conocimiento específico sobre los productos.

Esta alegación es cierta, y se comparte por la Sala que cuando el producto tiene un destino final de venta al consumidor en establecimiento al detalle, en los que el mismo tiene la opción de elegir los productos expuestos, el criterio a seguir para determinar el juicio de confundibilidad no debe ser el del profesional que adquiere el producto en el distribuidor, sino el de aquel consumidor final que se encontrará, en la balda del supermercado, con las botellas de vino.

Ahora bien, en este caso y como expresa el juez de instancia, el supuesto es distinto. El vinagre sur, como el vino Mares del Sur, era comercializado en exclusiva (o así debiera haber sido, porque al parecer la protectora incumplía en ocasiones dicha supuesta exclusividad) por Makro, llegando al considerar que saco demandada que se trataba en realidad de marcas propias, habiendo tomado parte activa en el nuevo diseño del etiquetado de Nave Sur, que se llevó a cabo bajo su indicación.

Makro, como hemos dicho, vender a profesionales y especialmente a profesionales de la hostelería. Más aún, la propia parte recurrente admite ese extremo, puesto que su recurso alega, y citamos textualmente es:'en definitiva resulta obvio el que se bebe una copa de vino 'Nave Sur' o 'Mares del Sur' no es Makro, Alcampo o Carrefour, etc., sino cualquiera de nosotros que nos dirigimos a un restaurante a cenar o a comer. Resulta evidente que los expertos distribuidores tomará sus decisiones de compra en función de la demanda de los consumidores finales. Por lo tanto, se considerará acto de imitación y, por tanto desleal, cuando la imitación supone no puede suponer un riesgo de confusión en el consumidor, bien porque se adquiera el producto servicio en la creencia de que es titularidad de otra empresa o bien porque crea que ambos productos o servicios pertenecen a empresas con la relación económica entre ellas'.

La parte acepta por tanto que estos vinos se venden para su posterior venta en la hostelería. Y aquí es donde falla el razonamiento antes expuesto de la parte recurrente. Los consumidores de vino en un restaurante no se guían por la apariencia externa de la botella que se encuentran, como es norma de experiencia que no requiere de mayor prueba, dado que las botellas no se exhiben habitualmente las cartas de vino. Por otra parte y en los bares, cuando se pide un vino, o se pide por denominación (un rueda, un rioja...) o por su nombre concreto, pero no evidentemente por el aspecto que ofrece la botella. Se concluye con ello que el aspecto externo del etiquetado no afecta en caso alguno al consumidor final, entendido éste, como la propia parte expone su recurso, el cliente de un barco de un restaurante.

Por ello, excluida esta causa de confusión en este consumidor final, la posibilidad de confusión se desplaza al profesional de la hostelería que los adquiere, y por tanto nos encontramos en el punto en que el juez de instancia considera que no concurre riesgo de confusión, y que esta Sala comparte puesto su conocimiento del mercado y de los productos le aleja del nivel de exigibilidad que sería predicable de un consumidor lego.

Dicho riesgo de confusión existiría, como decimos, si el producto fuese ofrecido una tienda supermercado abierto consumidor final. Pero en este extremo la tesis de la parte actora para reclamar de Makro es que ésta era la que vendía el vino Nave Sur en exclusiva, aunque no hubiese un contrato en ese sentido, por lo que no sería posible aceptar una tesis que sostuviese en otra afirmación, dado que resultaría contradictoria.

SEXTO.- No considerándose que este motivo de recurso deba prosperar, tampoco lo puede hacer la demanda, pues nos acredita el expresado riesgo de confusión.

Pero además, el juez de instancia alude a otros motivos que le llevan a concluir que esa confusión no existió, o que de existir su repercusión fue mínima, aludiendo al hecho que la marca Mares del Sur estuviese en el mercado apenas un mes, 36 días naturales, desde el 11 de marzo al 14 de abril de 2014, fecha en que se produjo la retirada voluntaria del producto por parte de la bodega productora, por su coincidencia con el nombre con otra marca registrada, Mar del Sur, de una bodega chilena. Por tanto la escasez del tiempo que coincidieron en el mercado se uniría al anterior criterio para desestimar la pretensión de perjuicio relevante alguno, sin que sobre este extremo nada haya expresado el recurrente.

Igualmente y con respecto a la acción del artículo 12 LCD , el juez de instancia entiende que no se ha acreditado cuál es la reputación de la que presuntamente se habría aprovechado la demandada. Como bien expresa el juez de instancia, ha quedado acreditado que, si bien la bodega denunciante puede tener un cierto prestigio en alguna de sus marcas, como Cuatro Rayas, el vino Nave Sur habría sido calificado como de calidad media, era una marca limitada los establecimientos de Makro, y por tanto sin una difusión tan aceptada como la otra marca mencionada. De la misma forma la bodega demandada también cuenta con vinos prestigiosos, incluso mejor calificados algunos de ellos que otros de la actora, por lo que no se advierte la necesidad de la demandada de aprovechar una reputación que no era superior a la que ya tenía en el mercado. Por otra parte, los cruces de correos electrónicos aportados por Makro, ponen de relieve la disminución en la calidad del vino Nave Sur y las quejas que se habían recibido, lo que, sea cierto o no, a efectos del criterio subjetivo de la reputación, no parece que sea lógico pretender aprovecharse de la reputación de una marca que recibe quejas por la disminución en su calidad.

Tampoco sobre este extremo se ha legado nada por la parte recurrente.

Todos estos elementos, unidos a lo antes expuesto, harían que el recurso debiera ser desestimado.

SÉPTIMO.-Esta circunstancia haría que su última alegación respecto de la justificación de su reclamación indemnizatoria fuese superflua.

No obstante, al respecto sólo se dirá que la misma no aparece adecuada tal y como se hace. Se reclama como indemnización la cantidad resultante del promedio del beneficio bruto que la venta de los vinos de marca Nave Sur habrían obtenido en los tres años anteriores. Aparte del hecho de que incluye un vino sobre el que no se ha desarrollado el litigio (Nave Sur sauvignon), dicha forma de valorar la indemnización no valora lo que la empresa ha perdido, sino lo que ganó en años anteriores.

La valoración adecuada habría sido en su caso solicitar como indemnización lo que se hubiese obtenido con la venta de Mares del Sur, puesto que éste es el supuesto vino creado para echarle del mercado. Si ese vino hubiese seguido comercializándose, quizá la pretensión de la parte sería admisible, pero dada su desaparición en un mes no puede entenderse que ese vino fuese la causa de que Nave Sur dejase de venderse absolutamente, como manifiesta. Que lo fuese porque tras Mares del Sur se comercializó Goleta Azul es irrelevante, pues se admite que esta marca no incurrió en competencia desleal.

En realidad, si Nave Sur dejó de venderse, siguiendo los argumentos de la actora, fue porque Makro dejo de comprarlo. Según obra en autos el contrato que al parecer ligaba a las partes se extendía hasta el uno de marzo 2014, por lo que el hecho de que con posterioridad Makro no comprase Nave Sur nada tiene que ver con la competencia desleal. Y de la misma forma, si resultase que si existía un contrato que vinculaba en exclusiva a Makro con la actora durante ese periodo (lo que no consta) nos hallaríamos ante unos daños derivados del incumplimiento contractual por parte de Makro, no ante unos daños causados por competencia desleal por parte de Avelino Vegas S.A..

En resumen, el recurso no puede prosperar.

OCTAVO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Agrícola Castellana, SCL' contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad y mercantil de la provincia en juicio ordinario 569/2014;se confirma la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte actora.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.