Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 634/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00061/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2002 1600401

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000526 /2015

Recurrente: Vidal , Rosaura

Procurador: SARA ANSON GRACIA

Abogado: JAVIER HERRERO LOZANO

Recurrido: Jesús Manuel

Procurador: MARIA CATALAN AROCA

Abogado: CRISTINA REMON PEREZ

SENTENCIA NÚMERO: 61/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 526/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 634/2016, en los que aparece como parteapelante,D. Vidal , representado por el Procurador de los tribunales, Dª SARA ANSON GRACIA, asistido por el Abogado D. JAVIER HERRERO LOZANO ,y como parteapelanteDª Rosaura , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR LUÑO BORDONABA, asistido por el Letrado D. EDUARDO ESTEBAN JIMENEZ; y como parteapelada D. Jesús Manuel ,representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Catalán Aroca, asistido por la Letrado Dª Cristina Remón Pérez, en cuyos autos con fecha 02-06-2016 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento respecto de D. Vidal .- Que debo estimar la demanda formulada por D. Jesús Manuel contra Dª Rosaura y en consecuencia declarar la extinción para aquel de la obligación de abonar la pensión de alimentos a la demandada por el hijo común Vidal con efectos 1 de julio de 2016.- No procede hacer imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia las partes demandadas, presentaron escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dio traslado a la parte demandante presentando dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición por la parte demandante.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación 25-01-2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia en lo que no se opongan a los de la presente resolución y:

PRIMERO:Es objeto de recurso interpuesto por la representación procesal de D. Vidal y Dª Rosaura la sentencia de 2/6/2016 que declaró la falta de legitimación pasiva del primero y declaró la extinción para Jesús Manuel de la obligación de abonar pensión de alimentos a la demandada por el hijo común Vidal con efectos a 1/7/2016.

Fueron motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Vidal : derecho a ser parte en el procedimiento como demandado en virtud de interés legítimo de conformidad con lo ordenado en el art. 13 LEC ; incongruencia por haberse pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente, pues en la demanda se aludió a no residir en el domicilio con la madre y al agravio comparativo con el otro hijo (extremos sobre los que versó la contestación), sin que nada se alegara sobre no hallarse en periodo de formación, en que se basa la sentencia; que debe mantenerse la pensión por concurrir las circunstancias de necesidad en el alimentista, no darse falta de diligencia en la búsqueda de empleo y no darse ninguno de los supuestos de excepción del art. 152 del CC ; que la cuestión ya fue debatida y resuelta por auto de 7/9/2009; que su incorporación temporal al mundo laboral, dada su precariedad, no reúne las condiciones de regularidad y estabilidad precisos para considerar que tiene ingresos suficientes para atender sus gastos mínimos de subsistencia; que no se ha acreditado que mantenga convivencia more uxorio, ni que se haya independizado económicamente, insistiendo en que reside en el domicilio materno, siendo esta la que le proporciona las necesidades más básicas de alimentos; recuerda la reciente condena al padre por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, donde se acredita su capacidad económica.

Fueron motivos del recurso interpuesto por la representación de Dª Rosaura : falta de prueba de una supuesta convivencia de pareja del hijo fuera del domicilio materno; que solo ha podido formarse a través de entidades benéficas como Cáritas, siendo en la actualidad demandante de empleo y a la espera de otros cursos de formación que le permitan incorporarse al mercado laboral; que el contrato que ha tenido para limpieza de una nave es precario e insuficiente para mantenerse por si mismo; recuerda las condenas civiles y penales al padre por no hacer frente a sus responsabilidades.

SEGUNDO:Para resolver la cuestión de la legitimación establece el art. 93.2 CC que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y la STS 24-4- 2000, dictada para unificación de doctrina en la interpretación del referido artículo, declaró que en los procedimientos de separación y divorcio los únicos legitimados como litigantes son quienes han contraído el matrimonio que se trata de separar o disolver, pudiendo actuar en su propio nombre y en representación de los hijos a los efectos de la pensión alimenticia, sean menores de edad o mayores, y en este último caso sin precisar otorgamiento de poder de ninguna clase.

Se acogió así la denominada tesis sustitutoria o del desplazamiento de la legitimación en la aplicación de ese precepto, permitiéndose a cualquiera de los cónyuges deducir en el proceso derechos ajenos correspondientes a los hijos mayores de edad, accionando, no en nombre del titular de los derechos discutidos, sino iure propio.

Y tal legitimación no es exclusiva para los casos de reclamación de pensiones para los hijos mayores de edad en las condiciones del art. 93.2 CC , sino extensiva a todas las incidencias que en relación con la pensión se planteen -extinciones, reducciones, incrementos, ejecuciones.

En el supuesto litigioso se da la paradoja que el demandante fundamentó la legitimación del hijo mayor de edad en el hecho de no convivir con la madre, convivencia que es la que justifica la tesis del desplazamiento de la legitimación. Por el contrario el hijo mayor de edad compareció con su propia defensa y representación para negar su legitimación pasiva (por afirmar que convivía con la madre) , pero sostuvo la procedencia de que se admitiera su intervención por el evidente interés que tenía en el proceso.

A juicio de esta Sala nos encontramos ante un supuesto particular en el que la tesis del desplazamiento de la legitimación (arbitrada en beneficio de los hijos mayores convivientes) , no debe impedir la demanda frente al hijo mayor de quien se predica no mantiene tal convivencia.

TERCERO:La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 LEC ). Igualmente, el artículo 79 nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Se pretende la supresión de la pensión del hijo mayor Vidal por vivir independientemente de la familia (con su pareja), suponiendo el mantenimiento un agravio comparativo en relación al otro hijo).

Afirmó la sentencia de 25/9/2014 del TSJ de Aragón ( Roj: STSJ AR 1222/2014 ) que : En sede de los ' efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo', los artículos 75 y siguientes del CDFA regulan las consecuencias derivadas de esa ruptura y, tras establecer unos principios generales -arts. 75 y 76-, el pacto de relaciones familiares -art. 77- y la mediación familiar -art. 78-, en los artículos 79 y siguientes fijan las medidas de aplicación en defecto de pacto. De entre ellas el art. 82 es el destinado a regular los gastos de asistencia a los hijos. En su párrafo primero establece que 'tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo'.

Pero para determinar quiénes son los hijos 'a cargo' de los padres ha de estarse a las normas generales del propio Código foral, en cuanto regulan el deber de crianza y educación. El art. 63.1 lo refiere a los hijos menores no emancipados, entre los que se encuentran los matrimoniales, no matrimoniales y adoptivos - art. 56-. En casos de hijos incapacitados, cuando la declaración de esta situación tiene lugar durante la menor edad -art. 38.4- se produce la prórroga de la autoridad familiar al llegar a la mayoría, y se mantiene el deber de crianza en los términos que disponga la sentencia de incapacitación -régimen de potestad de guarda prorrogada o rehabilitada, art. 44-.

Respecto de los gastos de los hijos mayores o emancipados, es el art. 69 el que determina el alcance de la necesidad de mantener las obligaciones derivadas del deber de crianza y educación, en el caso de que el hijo o hija no hubiera completado su formación profesional y no tuviere recursos propios.

Efectivamente del art. 69 CDFA se desprende que cumplida la mayoría de edad por el hijo, cabe exigir de los padres los gastos de crianza y educación con unos requisitos concretados siempre en que no haya podido completar su formación por causa que a él no le sea imputable, y careciere de recurso propios y en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento, además por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

De lo actuado se desprende con claridad que Vidal , nacido el NUM000 /1992, de 25 años recién cumplidos, lleva años viviendo de forma autónoma e independiente, fuera del hogar familiar materno, habiendo residido con su pareja en Monzón al menos desde marzo de 2013 en que consta que abrió cuenta corriente en sucursal de tal localidad, estancia que aprovechó para realizar un curso de certificado de profesionalidad de montador de estructuras metálicas, pasando posteriormente a otra localidad, y regresando a Zaragoza, donde no pasó a residir con su madre , sino con su pareja y en este sentido al tiempo de solicitar la designación de Abogado y Procurador del Turno de Justicia Gratuita identificó su domicilio en CALLE000 NUM001 NUM002 de Zaragoza (se había dudado si residía en CALLE001 ), recibiendo su pareja correo certificado remitido a domicilio y nombre de Vidal y habiendo averiguado la policía judicial que el domicilio de la madre se hallaba en otra dirección en la que fue efectivamente emplazada. Y no consta que Vidal esté completando algún tipo de formación y si que la formación de la que dispone le ha permitido trabajar en el pasado lejano y próximo, estando en disposición de trabajar y llevando vida autónoma e independiente con sus propios medios y con los de su pareja, no acreditando necesidad regulada en los arts. 142 y ss. CC .

CUARTO:Siendo cuestión jurídicamente discutible no se imponen costas ( art. 398.1 y 394.1 in fine LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con desestimación de los recursos interpuestos por la representación procesal de D. Vidal y Dª Rosaura contra la sentencia de 2/6/2016 a que este recurso se contrae, y tras reconocer la legitimación pasiva de los apelantes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia en el particular de declarar la extinción para D. Jesús Manuel de la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de su hijo Vidal , con efectos a 1 julio de 2016. No se hace imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.