Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 9/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00061/2017

-

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

Equipo/usuario: JMD

Modelo: M68330

N.I.G.: 26089 42 1 2014 0002259

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000009 /2016JL

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000213 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. ESPACIOS DE SALUD PARQUE RIOJA, S.C.P., Ceferino

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado/a Sr/a. JOSE JOAQUIN IBARRA CUCALON, JOSE JOAQUIN IBARRA CUCALON

SENTENCIA Nº 61/2017

EN LOGROÑO, A 27 de marzo de 2017

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 213/14, a instancias del la AC DE ESPACIO DE SALUD PARQUE RIOJA SOCIEDAD CIVIL Y Ceferino . y del MINISTERIO FISCAL, estando personados LA AEAT, COFARES SOCIEDAD COOPERATIVA, BANCOFAR S.A. Isidoro , BANCO SANTANDER Y Ana María contra las concursas y como personas afectadas Ceferino sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación en fecha 3 de junio de 2016, ordenando la apertura de la sección de calificación, en fecha 22 de junio de 2016 se presenta escrito en nombre de Ana María formulando alegaciones para la consideración del concurso como culpable

Requerido informe a la AC, por la misma se presenta en fecha 26 de julio de 2016 sendos informes solicitando, por un lado la calificación del concurso de ESPACIO DE SALUD PARQUE RIOJA SCP como culpable, y fijando como personas afectadas A Ceferino para el que solicita una pena de inhabilitación de CINCO AÑOS Y privación de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, y por otro, la calificación del concurso e Ceferino como culpable solicitando la condena al mismo a una pena de inhabilitación de TRES AÑOS.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.- Dado traslado a las personas afectadas, por las mismas se presenta escrito de oposición a la calificación, considerando que el mismo debe ser considerado como fortuito.

CUARTO.- solicitada por las partes vista, la misma se celebra en fecha 13 de diciembre de 2016, con las asistencia de las partes, que se ratifican en su posiciones, y recibido el pleito a prueba, con el resultado obrante en Autos, queda visto para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presuncionesiuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpablesex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presuncionesiuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que 'El concursose presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar el concurso como culpable, y en referencia a los dos concursos acumulados, cuyas causas se analizarán separadamente.

Así en referencia a ESPACIO DE SALUD PARQUE RIOJA SCP ( En adelante ESPR), se afirma que el concurso debe ser culpable con base a las siguientes causas:

1º salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor. 164.2.5

2º retraso en la solicitud de concurso 165.1

Y en referencia al concurso del Sr. Ceferino :

1º retraso en la solicitud del concurso 165.1

2º falta de colaboración 165.2

3º clausula general de agravamiento doloso de la insolvencia 164.1

;

No podemos atender a más causas o motivos que estos, pues como es ya jurisprudencia constante, los acreedores pueden proponer hechos y circunstancias que puedan llevar a la AC y al MF a considerar como culpable la calificación del concurso, pero son estos los que necesariamente deben asumir los mismos en su informe, de modo que solo son examinables las circunstancias que en los mismos se recogen.

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CUARTO.-De la salida fraudulenta de bienes.

El art. 164.2.5º presume culpable el concurso, sin posibilidad de prueba en contrario, 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La presunción se compone de tres elementos, objetivo (salida de bienes), subjetivo (de forma fraudulenta) y temporal (acaecida en los 2 años anteriores a la declaración de concurso). El elemento temporal, por común en la normativa concursal, no presenta problemas. No así los otros dos, que han sido objeto de análisis por nuestros tribunales.

Por lo que respecta al elemento objetivo, en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 22 de diciembre de 2016 se analiza su significado y extensión:

'El término 'salida', si nos atenemos en el lenguaje vulgar, no jurídico, parece indicar el efecto físico de desplazamiento de un bien o derecho de la esfera patrimonial de la concursada a otra ajena, ya sea la propia del administrador, liquidador o apoderado, ya la de un cómplice (generalmente una persona o entidad a la que le unen vínculos económicos o familiares). Pero ello dejaría fuera de la presunción actos o negocios en que ese desplazamiento no existe o, al menos, no se presenta con nitidez (renuncia de derechos). A nuestro juicio el concepto legal de salida debe asimilarse al concepto tradicional de 'acto de disposición', incluyendo en el mismo los actos de administración extraordinaria.

No existe en el derecho positivo común un concepto de acto de disposición. En el derecho foral la Ley del Patrimonio de Euskadi de 6 de noviembre de 2007 enuncia un catálogo no exhaustivo de actos de disposición, que dice 'puede consistir en la transmisión de la propiedad del bien o titularidad del derecho, en la cesión temporal de su uso o explotación, en la autorización puntual de utilización, en la constitución de gravámenes o derechos limitativos de la propiedad'. La SAP de Navarra, Sección 3ª, de 8 de Febrero de 2010 (JUR 2010, 185788)], específicamente referida al art. 164.2.5º, sostiene que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende los actos de enajenación en sentido amplio, posiblemente también los de gravamen y acaso los abdicativos o de renuncia. Con mayor rotundidad en los términos, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 15 de Noviembre de 2014 , resalta que '[l]o relevante en el ámbito de la calificación concursal es que se constate la realización de actos de disposición sobre bienes y derechos de la concursada (enajenaciones, gravámenes, renuncias, etc.) que entrañasen una consciente reducción del patrimonio de la misma que debería haber respondido ante los acreedores, sin que tal desplazamiento tenga necesariamente que haberse efectuado con el propósito específico de dañarles, bastando con la consciencia de que se menoscabarían las posibilidades de atender sus derechos. Obviamente, esto sólo podrá determinarse, ordinariamente, mediante prueba indirecta (presuntiva), barajando las vinculaciones existentes entre los implicados en la operación de salida patrimonial, las condiciones objetivas en las que se produjese la misma y las circunstancias temporales en las que la misma hubiese acaecido'. En suma, el concepto de 'salida' se identifica mejor si atendemos a sus efectos -la producción de una merma patrimonial- que a su causa jurídica, que tanto puede ser la transmisión del dominio -compraventa, donación- como la constitución, gravamen, modificación o extinción de un derecho real o personal. De esta forma integrarían el concepto de salida fraudulenta de bienes o derechos la constitución de una garantía real por deuda ajena, la constitución de un derecho real (usufructo, p. ej.) o personal (como una opción de compra, un arrendamiento de larga duración sobre un activo a cambio de una renta inferior a la de mercado o la constitución de un precario), la transacción, la concesión de una fianza o aval y también la renuncia de derechos (la repudiación de una herencia o legado, la condonación de una deuda, pues aunque la misma, como apunta ALBALADEJO, en vez de provocar una salida del patrimonio, impide una entrada, lo mismo en un caso como el otro se perjudica al acreedor) o, incluso, su dejación (no protección de derechos de propiedad industrial ante la creación por sociedades vinculadas de marcas confundibles).En todo caso, la 'salida' del bien o derecho del patrimonio de la concursada, aunque sea temporal, ha de ser efectiva; sólo las salidas en grado de consumación integran la presunción que comentamos'.

La STS, Sala 1ª, de 10 de Abril de 2015 maneja un concepto amplio de 'salida patrimonial', en armonía con nuestro derecho histórico:'La conducta fraudulenta (un reparto de dividendos) constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum , pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra (...) Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

4. Este es el caso que estamos examinando, pese a que el recurrente no comparta, como probados en la instancia, los elementos subjetivo y objetivo que configuren el supuesto previsto en el art. 164.2.5 LC .

(... ) Como acertadamente señala la sentencia recurrida (por referencia a la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 28 de Febrero de 2013 ) 'la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto de negocio fraudulento'.

Un repaso a la práctica judicial revela que la extensión de la salida fraudulenta se acerca más al concepto clásico de acto de disposición que al concepto estricto de enajenación. Así, se han hecho merecedoras de ser calificadas como una salida fraudulenta las siguientes conductas:

a.- Reembolso de un préstamo a los socios ( SAP de Alicante, Sección 8ª, de 15 de Marzo de 2012 );

b.- Trasvase de activos a sociedad vinculada ( SSAP de Alicante, Sección 8ª, de 24 de Enero y 28 de Febrero de 2013 ; SAP de Madrid, Sección 28ª, de 15 de Noviembre de 2014 ), aunque sea por compensación ( STS, Sala 1ª, de 10 de Abril de 2015 [RJ 2015, 111594]).

c.- Venta de un bien por precio vil ( SSAAPP de León, de 21 de Septiembre de 2011 y Pontevedra, Sección 1ª, de 14 de Abril de 2011 o muy inferior al tasado ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007 , en que el precio de enajenación apenas alcanzó el 60% del asignado por un informe pericial);

d.- Venta de un bien para pasar a ser arrendatario del mismo ( SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 2 de Octubre de 2009 );

e.- Transmisión de bienes del inmovilizado a sociedad titularidad del administrador único por precio aparente ( SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de Diciembre de 2011 );

f.- Consentir una elevación de la renta (de 2.000 a 8.000 €), fijándola en una cantidad muy superior a la habitual en la zona ( SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de Junio de 2013 );

g.- Asunción y pago de una deuda de la matriz ( SAP de León, Sección 1ª, de 20 de Septiembre de 2010 );

h.- Transferencias de fondos a sociedad matriz sin que consten condiciones o plazos para su devolución ( SAP de Valladolid, Sección 3ª, de 21 de Febrero de 2012 );

i.- Traspaso gratuito de clientela ( SAP de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de Julio de 2009 );

j.- Venta de bienes al administrador y a una sociedad de la que es único socio, con pago por compensación ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 27 de Febrero de 2013 );

k.- Pagos anticipados de pólizas bancarias avaladas por administradores ( SSAAPP de León, Sección 1ª, de 20 de Septiembre de 2010 y Valladolid, Sección 3ª, de 15 de Diciembre de 2009 ).

En cuanto al elemento subjetivo, lo determinante para concluir la existencia de fraude no es que el deudor haya tenido el propósito de dañar a los acreedores, sino la mera conciencia de que con el acto que se realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores ( SAP de Navarra, Sección 3ª, de 8 de Febrero de 2010 ; SJM nº 2 de Barcelona de 9 de Mayo de 2006 SJM nº 1 de Pamplona de 18 de Mayo de 2007 y 18 de Junio de 2014; SJM nº 1 de Pontevedra de 21 de julio de 2010 y nº 3 de 17 de Septiembre de 2013 y 14 de Marzo de 2014; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de Junio de 2013 ; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de Abril de 2014 ; SAP de Madrid, Sección 28ª, de 17 de Marzo de 2014 ).

El Tribunal Supremo, a medio de la sentencia 27 de Marzo de 2014 , abunda en los rasgos del animus fraudandi que caracteriza esta presunción:

1º. - El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º.

2º.- El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3º.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

4º.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

La prueba de la fraudulencia corresponde a quien la alega [ SAP de Navarra, Sección 3ª, de 8 de Febrero de 2010 (JUR 2010, 185788)], pero la prueba directa es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales, como la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único [ SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de Abril de 2007 ], el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso, lo que permite deducir claramente la intención de privilegiar de forma indebida a determinados acreedores de cara a un concurso que se revelaba muy próximo ( SAP de Valladolid, Sección 3ª, de 15 de Diciembre de 2009 ; SAP de León de 20 de Septiembre de 2010 ) o la venta por un precio vil o irrisorio, siendo irrelevante a estos efectos la correcta contabilización de la operación ( SAP de Pontevedra de 14 de Abril de 2011 ).

La AC bajo este prisma considera que la salida fraudulenta de bienes opera desde dos perspectivas: la primera por la constitución de la prenda sobre el cheque farmacia, y la segunda por el exceso de disposiciones de dinero en favor de los socios respecto al que les correspondía por atribución de los rendimientos de la sociedad civil en el periodo de los dos años anteriores.

En cuanto a la primera, el Sr. Ceferino en representación de ESPR constituye una prenda del 75% de los ingresos del cheque farmacia en garantía de su deuda personal con el Banco Santander, que fue rescindida por este Juzgado por Sentencia de 10 de diciembre de 2015, siendo que cuando constituyó la prenda el mismo conocía los problemas de solvencia de ESPR y el perjuicio que causaba a la concursa y a sus acreedores.

Es obvio que, teniendo personalidad jurídica propia la Sociedad Concursada, la actuación del Sr. Ceferino comprometiendo bienes de esta para garantizar el abono de deuda personal suya, constituye claramente el presupuesto examinado de salida fraudulenta de bienes por tal motivo.

Y en cuanto a la segunda, explica con rotundidad la AC en su informe que los beneficios de ESPR distribuibles entre los socios en los dos años anteriores ascendían a 786.261,05 euros, correspondiendo al Sr. Ceferino 589.695,79 y al Sr. Isidoro 196.565,26 euros, siendo que los mismos recibieron en exceso el Sr. Ceferino 440.970,75 euros y el Sr. Isidoro 37.247,73 euros. De tales cantidades totales se les dio para el abono de los préstamos que lo smismos tenían con Banco SAbadell la suma de 374,971,26 ( Ceferino ) ,y 221.167,46 ( Isidoro ), y el resto para otros destinos, cuenta 551, 655.695,28 euros ( Ceferino ) y 12.633,69 ( Isidoro ), de los cuales fueron cobrados 358.786,58 euros tras el 2 de agosto de 2013 por el Sr. Ceferino y toda la suma por el SR. Isidoro , es decir, en el periodo que como luego veremos la sociedad estaba ya en situación de insolvencia, por lo que es evidente que tales disposiciones suponen una salida fraudulenta de bienes a favor de los socios y en perjuicio de los acreedores.

Concurre la causa invocada.

QUINTO.- Del incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Esta causa está invocada en ambos concursos.

El art. 165.1.1º (165.1º en la redacción aplicable al caso de autos por razones temporales) presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El contenido de esta presunción debe completarse con los arts. 2 (presupuesto objetivo), 5 (deber de solicitar la declaración de concurso) y 5 bis (comunicación de negociaciones y efectos).

Antes de comenzar con el análisis del art. 165.1º y su posible concurrencia en el caso enjuiciado, procede aclarar, por si hubiere alguna duda, la naturaleza de esta presunción. Sabido es que, tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha concluido por afirmar el carácter omnicomprensivo de la misma, de suerte que vendría a cubrir, no sólo el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), como parecía indicar su primitiva redacción, sino también la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia ( STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 , y las que allí cita), criterio que ha sido, incluso, recientemente asumido por el legislador, conceptuando las presunciones débiles del art. 165 como presunciones de culpabilidad del concurso, salvo prueba en contrario.

El punto de partida hemos de situarlo en la definición de la 'insolvencia'. La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un 'estado' económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 LC precepto se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que 'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia laSJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de Noviembre de 2013(AC 2013, 2281) se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que '[i]nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; el elemento objetivo del concurso 'se caracteriza por los siguientes requisitos:

1º Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

2º Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .

3º Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

4º Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el art. 2.4 prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De estos cuatro supuestos, el que más se presta a confusión es el primero, pues en ocasiones se tiende a identificar la insolvencia con la cesación, absoluta o general, en los pagos, siendo así que el sobreseimiento general no pasa de ser un indicio o hecho revelador, un signo exterior -cualificado- de la impotencia solutoria. Del necesario deslinde entre la insolvencia, como causa, y el sobreseimiento general como su posible consecuencia, resulta expresiva la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 21 de Mayo de 2013 (JUR 2013, 411527), con cita de la sentencia de la propia sala de 11 de Marzo de 2009 (JUR 2009, 411527).

La aparición de la insolvencia hace nacer en cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar 'dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad, salvo que, tratándose de deuda tributaria o con la TGSS, el deudor haya conseguido un aplazamiento.

Este plazo de 2 meses, configurado, a modo y semejanza del societario ( cfr. art. 365 LSC), como un plazo fatal en la Ley 22/2003 , ha visto atenuado su rigor con la introducción en el Real-Decreto Ley 3/2009 del derogado art. 5.3 , hoy art. 5 bis, que concede al insolvente un plazo adicional de 4 meses para instar el concurso sujeto a determinados presupuestos.

Así como la causa de disolución por pérdidas cualificadas es una situación de desequilibrio contable, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite a la jurisprudencia hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, la insolvencia es compatible con un balance saneado, pues lo que la define es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles.

Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 4 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses) .

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 (AC 2014, 936) 'estos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precise una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual.'

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante nunca debemos olvidar:

a) Que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

b) Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: 'Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 '.

c) Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses del art. 5 (o el de 2 meses+3+1 del art. 5 bis, en su caso).

Llevando tales consideraciones al presente caso, y en referencia a ESPR, caso tenemos que considerar que la declaración de concurso se produce en fecha 27 de octubre de 2014, y que la solicitud de concurso es necesario, y al que no se ha opuesto la concursa, por lo que reconoce la situación de insolvencia.

El problema se centra en determinar el momento en que debe considerarse que se produce tal insolvencia, en aras a comenzar a contar el plazo de dos meses y a ver si concurre la causa en el presente caso, así como para comprobar si en dicho periodo se ha generado o agravado la insolvencia.

La AC para justificar la concurrencia de la causa habla de los procedimientos judiciales seguidos frente a la concursa, en 2014, y principalmente se ampara en la lista de acreedores de la concursa y las fechas de comienzo de los impagos generalizados de los mismos para entender que la insolvencia era inminente en julio de 2013 y actual en agosto de dicho año, y así refiere los datos ciertos recogidos tanto en la solicitud de concurso necesario como en el informe de la AC, que a COFARES se le adeudaban más de 358.000 euros desde julio de 2013, y a la TGSS también se le debían cuotas desde agosto de 2013, recogiendo la existencia de múltiples acreedores que vieron impagados sus créditos desde agosto de 20132, por lo que situamos en dicha fecha la insolvencia de ESPR, siendo que el concurso se instó como necesario en marzo de 2014, por lo que es evidente que la concursa incumplió con el deber de solicitar el concurso desde octubre de 2013, concurriendo la causa.

Además el retraso, como refiere la AC ha provocado el agravamiento de la insolvencia, puesto que hay más deudas con proveedores desde agosto de 2013, más deuda por el incremento de los intereses a las sumas impagadas, e incluso embargos de la AEAT del cheque farmacia que estuvieron a punto de provocar el cierre del negocio.

Concurre claramente la causa invocada en lo que se refiere a ESPR.

En segundo lugar tenemos que analizar la citada causa en referencia al Sr. Ceferino . Se afirma por la AC y el MF que concurre la causa con base a los siguientes extremos: que ya en la memoria económica presentada no niega una insolvencia desde el año 2012 ( en que intenta el Acuerdo de refinanciación), que la insolvencia se ha agravado al haber surgido los intereses de toda su deuda, de procedimientos judiciales contra sus empresas en los que era fiador, lo que hace surgir intereses y costas también a abonar por el mismo, así como la situación con la AEAT, en referencia a la inspección iniciada en septiembre de 2013 en la que podía saberse claramente que la deuda se iba a incrementar y no solicitó el concurso, lo que además provoca nuevos recargos e intereses de demora en referencia a dicha deuda, así como que el concurso es necesario.

El SR. Ceferino se opone a la concurrencia de dicha causa afirmando que la deuda tiene su origen en un fallido intento de crecimiento empresarial, lo que hizo que a finales del año 2012 intentara iniciar una renegociación de la deuda, que no tuvo éxito por la postura del banco de Sabadell y del otro socio, con el que había llegado a un acuerdo que reducía claramente el pasivo, que en todo caso no hubo agravamiento de la insolvencia, y que no puede examinarse la conducta del sr. Ceferino de los años 2010 y 2011 a estos efectos.

Lo cierto es que parece evidente que concurre la causa invocada. Con independencia de que el Sr. Ceferino pudiera haber intentado algún tipo de acuerdo para refinanciar la deuda a mediados del año 2014, la AC está advirtiendo que la insolvencia del SR. Ceferino ocurre desde el año 2012, e incluso tal acuerdo de refinanciación se reconoce es posterior a la solicitud de concurso necesario, en marzo de 2013 como el propio acuerdo recoge, y en periodo anterior por lo tanto no solo no se ha producido la insolvencia, sino que además se ha agravado, en el sentido referido por la AC y como confirma el SR. Octavio en su declaración, puesto que sus deudas han generado intereses, se han agravado con nuevas deudas procedentes de costas e intereses generados en aquellos procedimientos judiciales referidos a empresas que gestionaba y de las que era fiador ( como recoge el informe de la AC), y además ya en septiembre de 2013 la AEAT inicia una inspección sobre su IRPF que acaba con conformidad del Sr. Ceferino , es decir, que ya debía haber previsto que su deuda iba a aumentar. Concurre la causa invocada.

SEXTO.-FALTA DE COLABORACIÓN. .El art. 42 LC impone al deudor un deber de colaboración, no sólo en sentido pasivo, de someterse a los requerimientos del juzgado y de la administración concursal, sino también activo, de informar sobre cuanto resulte trascendente. Tal deber implica: a) deber de comparecer (ante el juzgado y ante los administradores); b) colaborar; y c) informar a la administración y al juez del concurso de cuanto resulte necesario para el buen fin del proceso.

El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción culpabilidad, (art. 165.1.2º), además poder dar lugar a actos de limitación de derechos fundamentales. La norma sanciona una conducta desligada de la situación de insolvencia, a modo de incentivo negativo para asegurar el buen orden del procedimiento. La gravedad de las sanciones permite interpretar que ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, pudiéndose adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten, de modo igualmente grave, el normal desarrollo del proceso concursal.

De igual manera, -de la misma forma que sucedía con respecto a la causa 2ª del art. 164.2-, es preciso que la conducta que dé lugar a la infracción del deber de colaboración no haya ya integrado el supuesto de hecho de otra causa de culpabilidad.

En el presente caso concurre claramente tal causa, pues al Sr. Ceferino se le ha requerido en reiteradas ocasiones que informe sobre si cobraba algo de las sociedades vinculadas, extremo que también ha sido requerido a dichas sociedades vinculadas, y en especial en referencia a su actuación en la sociedad CONCEPT ARQUITECTURA DISEÑO DE FARMACIAS S.L., en la que negó participar. Sin embargo la documentación aportada por Ana María evidencia que desempeña algún tipo de labor para dicha empresa (ver el informe del detective), de la que no quiere informar a este Juzgado.

Además sigue residiendo en un chalet de AVENIDA000 con un elevado coste de arrendamiento, del que a primeros de 2015 refería refiere iba a salir, pero que a finales de dicho año sigue residiendo allí, sin informar a este Juzgado de donde sale el dinero para el abono de la renta, y tampoco de donde obtiene el numerario para realizar los viajes que el informe del detective refiere, no negados por el Sr. Ceferino , o en que calidad utiliza los vehículos de ALSERSAN.

Parece evidente que el SR. Ceferino está omitiendo a este Juzgado sus fuentes de ingresos, faltando a la colaboración debida, por lo que concurre la causa invocada.

SÉPTIMO.-clausula general del art. 164En este sentido, y por lo que se refiere a la cláusula general contenida en el art.164.1 de la Ley Concursal : El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

1) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Se ataca desde este punto de vista el comportamiento del SR. Ceferino en referencia a la actuación del mismo que dio lugar a la actividad inspectora de la AEAT, principalmente en referencia a la falta de una correcta declaración de la venta del 25% de la farmacia, pues como refiere el Sr. Octavio fue declarado incorrectamente dando lugar a una revisión de tal actuación. En este sentido se va a considerar que no concurre tal actuación, pues por un lado se debe afirmar que la actuación del SR. Ceferino ya ha sido tenida en consideración sobre tal extremo en el sentido de que agravó la insolvencia en el retraso en la solicitud de concurso, y por otro porque aunque la actividad inspectora reveló que las declaraciones del Sr. Ceferino eran incorrectas, lo cierto es que este nunca dejó de declarar todas las cantidades, como refiere el SR. Octavio , aunque su razonamiento fiscal fuera 'agresivo', pues ello no supuso la ocultación dolosa de ninguna actuación o con culpa grave, ni había intención de perjudicar con ello a los acreedores.

Como dice el Sr. Octavio , el Sr. Ceferino declaró como rendimientos de actividad y descontando las amortizaciones o provisiones tales operaciones, cuando debía haberlo declarado como incremento de patrimonio sin poner aplicar tales reducciones. No se considera que tal actuación, que generó la mayoría de sanción de la AEAT, sea ni dolosa ni con culpa grave para agravar su situación de insolvencia.

En consecuencia, no concurre tal causa.

OCTAVO.- CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

En relación a ESPR:

1º.- 164.2.5 salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

2º 165.1 retraso en la solicitud de concurso

En relación al Sr. Ceferino :

1º.- 165.1 retraso en la solicitud de concurso

2º .- 165.2 falta de colaboración

NOVENO.- PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación a D Ceferino , por su actuación primero como socio mayoritario que en determinadas circunstancias realiza las funciones de gerente, con anterioridad a su nombramiento como tal en fecha 2 de agosto de 2013, y desde esa fecha por su actuación como gerente de la sociedad ESPR.

Obviamente, de los datos anteriormente citados, no puede sino ser el Sr. Ceferino el afectado por la culpabilidad, por cuanto la no solicitud de concurso le corresponde a él como Gerente de la sociedad desde agosto de 2013, fecha en la que hemos situado la situación de insolvencia de ESPR, y además es a partir de dicha fecha en la que se han producido la mayoría de las salidas fraudulentas de bienes de la sociedad, en referencia a las cantidades perdibidas en exceso, y en referencia a la prenda del cheque farmacia, por haber sido realizado por él personalmente con oposición del otro socio.

En referencia a la persona física, obviamente sin mayor explicación, el afectado no puede ser otro que el Sr. Ceferino .

DÉCIMO.- consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

LA Ac y el Ministerio Fiscal proponen la inhabilitación del administrador por un plazo de 5 AÑOS en referencia a ESPR, dada la gravedad de su actuación, por su actuación comprometiendo el futuro de la sociedad.

Atendiendo a la gravedad de tales hechos, se va a considerar que la inhabilitación lo debe ser por un plazo de CUATRO AÑOS, superior al grado mínimo (dos años) pero adecuado a la gravedad de su conducta.

Y en referencia al concurso del SR. Ceferino , proponen otros tres años, y atendiendo a la gravedad de su conducta se van a aceptar otros DOS AÑOS, dado que no se ha estimado una de las causas invocadas.

Durante dicho periodo quedan inhabilitados los afectados para administra r los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

No solicitada la cobertura del déficit por la AC ni el MF, no procede examinar tal extremo.

.

UNDÉCIMO.-estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad ESPACIO DE SALUD PARQUE RIOJA SCP. Y Ceferino con los efectos siguientes:

1º Declarar personas afectadas por la calificación a Ceferino ..

2º Declarar la inhabilitación de Ceferino . por un periodo de SEIS AÑOS (CUATRO Y DOS) para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3º Declarar la perdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursa y personas afectadas.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.