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06/07/2017
Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 335/2016 de 24 de Abril de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Abril de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 61/2017
Núm. Cendoj: 01059420072017100059
Núm. Ecli: ES:JPI:2017:262
Núm. Roj: SJPI 262:2017
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal / Konkurtso-intzidentea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 183/2014
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz a 24 de abril de 2017.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 335/16 derivados del Concurso Ordinario 183/14, siendo parte demandante la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de CELAYA EMPARANZA Y GALDÓS INTERNACIONAL S.A. compuesta por ZUBIZARRETA PROCEDIMIENTOS CONCURSALES S.L. y ATTEST INTEGRA S.L.P. designada por la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, representados en este incidente por la Procuradora Itziar Landa Irizar y asistidos del Letrado Andoni Echevarria , y de otra, como parte demandada, SHERPA CAPITAL ENTIDAD GESTORA S.G.E.C.R. S.A. representada por la Procuradora Patricia Lascaray Palacios y asistida de los Letrados Antonio Carreño León y Javier Sánchez Campo, y COMPAÑÍA DE ENERGÍA GENERADORES ACUMULADORES SALINAS ALCALINAS S.L. representada por el Procurador Jesús Arrieta Vierna y asistida del Letrado Iván Rodríguez Pérez, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
S
PRIMERO.- La Administración Concursal (AC) de CELAYA, EMPARANZA Y GALDÓS INTERNACIONAL S.A. EN LIQUIDACIÓN (CEGASA), interpone demanda incidental contra SHERPA CAPITAL ENTIDAD GESTORA S.G.E.C.R. S.A. (en adelante SHERPA) y contra COMPAÑÍA DE ENERGÍA GENERADORES ACUMULADORES SALINAS ALCALINAS S.L. (en adelante CEGASASL) antes SHERPA 2 INVESTMENTS 02, S.L.U. en la que tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se condene a las demandadas al pago conjunto y solidario de la cantidad de 833.598 euros y costas.
SHERPA planteó en plazo declinatoria por falta de competencia objetiva, manteniendo que corresponde la competencia para dirimir la controversia a los Juzgados de Primera Instancia. Tramitada la declinatoria, recayó auto de fecha 30.01.2017, desestimándola y manteniendo la competencia de este Juzgado de lo Mercantil, por los argumentos allí expuestos.
Por auto de 13.02.2017 se acordó convocar vista, pronunciándose la Juzgadora sobre la prueba propuesta en los escritos iniciales.
Se dio traslado a las partes y la parte actora aceptó el cambio de persona física que habría de declarar por la jurídica POESSA. Se acordó citar al señalado por Diligencia de Ordenación de 23.02.2017.
Las partes renuncian a los respectivos interrogatorios propuestos. Se practica la testifical de Rosendo y de Jose Ramón y formuladas conclusiones, queda definitivamente el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
Exactamente defiende la aplicabilidad de la indicada cláusula a la venta de la UPA 'Comercializados de Energía y Luz' realizada por la adjudicataria (SHERPA 2 INVESTMENT 02 S.L.U.) designada por la demandada, a un tercero no relacionado (POESSA), con lo que la demandada viene obligada a abonar a la AC, en beneficio de la masa, el 50 % de la plusvalía obtenida con la transmisión y que cifra en 833.598 euros.
Frente a ello la demandada opone, básicamente, (i) que la literalidad de la cláusula impide su aplicación al presente supuesto, pues para que se active sería necesario que se hubieran vendido las tres UPAs transmitidas por la concursada; y (ii) que no concurre la premisa económica contemplada en la misma, pues no ha existido plusvalía para la demandada.
Este Juzgado autorizó en el marco del Concurso Ordinario 183/14, la venta en fase común de tres Unidades de Producción Autónomas (UPA) de CEGASA, llamadas 'Manganeso', 'Sistemas de Energía' y 'Comercializados de energía y luz' (doc. 1 demanda).
En el proceso de búsqueda de ofertas y selección de oferentes, concurrieron dos interesados (doc. 2 demanda):
-THE PAPER & OFFICE EQUIPMENT SPAIN ASS, S.A. (en adelante POESSA). Pretendía la adquisición de la UPA 'Comercializados de energía y luz'. Ofrecía 3.305.499 euros. Se adelanta en este punto que finalmente POESSA ha conseguido lo pretendido desde el inicio por el precio de 2.224.0000 euros.
-SHERPA. Se propone adquirir las tres UPAs. En la oferta se describe el siguiente precio/ventaja para la concursada: 2,5 millones de euros en efectivo, 6,5 millones de ahorro de créditos contra la masa, al asumir parte de la plantilla de trabajadores y con ello se evita la extinción de dichas relaciones laborales con las consiguientes indemnizaciones, hasta 7 millones de euros en concepto de financiación prestada a la concursada (financiación que se habría de prestar para el funcionamiento de las UPAs hasta la definitiva adjudicación, en sustitución de la línea de factoring) y una retribución adicional hasta un máximo de 3 millones en función de que le importe neto de la cifra de negocios de las UPAs alcanzaran determinadas cantidades en el ejercicio cerrado a 31.12.2015.
En esa oferta inicial, de 25.09.2014, se incluía en el apartado relativo al precio, la siguiente cláusula:
Optando la concursada y la AC por la oferta que comprendía mayor número de UPAs y mayor precio /ventaja para la masa, el 03.10.2014, SHERPA emite un nuevo documento que retoca algunos aspectos de la oferta inicial, entre ellos: Financiación transitoria (que se asume hasta un máximo de 1,5 millones y un plazo máximo del 30.11.2014, con la finalidad de sostener los gastos necesarios para el mantenimiento de la actividad de las UPAs comprendidas en la oferta y con la garantía de cesión de los créditos de clientes de CEGASA a SHERPA) y la llamada cláusula 'Anti-embarrassment', que con aparente ánimo de mejora dice:
'
Esta redacción fue trasladada el día 9.10.2014 por Jose Ramón ( DIRECCION000 ) a la concursada (letrado Alberto Figueroa) y a la AC ( Felicidad por GRUPO ZUBIZARRETA y Antonio por ATTEST ) a lo que Antonio contesta: 'Creo que así puede valer. Llegado el caso siempre nos podríamos encontrar con que se han vendido los activos a excepción de un ordenador o que se han vendido todos los activos de una sola de las tres unidades productivas con plusvalía. Antonio e Felicidad me corregirán, pero creo que tanto por la redacción como por el espíritu de la Oferta, en ambos supuestos sería aplicable la cláusula, no?. Si es así, todos nos quedamos tranquilos y lo dejamos ya de esta manera' (doc. 17 demanda, no impugnado por la demandada y que el propio Jose Ramón reconoce haber recibido, si bien, no responde haberlo contestado).
Con esta última redacción se presentó la petición de autorización al Juzgado, tal y como recoge el auto de 28.11.2014 (página 7) y ese compromiso contribuyó a la valoración positiva de la oferta. Así se recogió en el contrato privado posterior de fecha 28.01.2015, elevado a público ante el Notario Francisco Rodríguez- Poyo Segura (doc. 3 demanda), añadiéndose que 'el complemento de precio a abonar en función de la cláusula 'anti embarrassment' se entiende distribuido entre el comprador 1 y el comprador 2 en la misma proporción que el precio principal estipulado en el punto 3.1.'
En la medida en que el Auto de 28.11.2014 autorizaba la adquisición de las UPAs bien por SHERPA, bien por la sociedad que ésta designara, finalmente señala dos sociedades distintas: Un 'comprador 1' que adquiría las UPAs 'Manganeso' y 'Sistemas de energía' y un 'comprador 2' que adquiría la UPA 'comercializados de energía y luz', si bien, en representación de ambos compradores (NOVATIUM S.L. y SHERPA 2 INVESTMENT 2 SLU) interviene la misma persona, Heraclio , socio fundador de SHERPA CAPITAL según la información adjunta a la oferta inicial de SHERPA.
La UPA de 'Manganeso' comprendía, entre otros activos, seis fincas registrales sitas en Oñati, sobre las que se hallaban constituidas garantías hipotecarias a favor de acreedores con privilegio especial, que se opusieron a la venta, entre otros motivos, por estimar insuficiente el precio ofertado para la satisfacción de su interés (FD 5). En el contrato de compraventa de 28.01.2015 se indica en el apartado 3.1 (precio y distribución) que el precio de 2,5 millones se distribuye: (i) por los bienes y derechos adquiridos por el comprador número uno, 556.804 euros. (ii) por los bienes y derechos adquiridos por el comprador número dos, 1.946.196 euros (anexo al doc. 3 demanda), en claro error como después se verá.
Como se había recurrido en apelación el auto de 28.11.14 , en tanto no se pronunciara la Audiencia, se aplazaba la transmisión efectiva de los inmuebles (UPA Manganeso) y el pago del precio, contemplándose una condición resolutoria a favor de SHERPA si finalmente se revocaba el auto o se pronunciaba la Audiencia a favor del mantenimiento de las cargas hipotecarias de los inmuebles. Por ello, una vez recaído Auto de fecha 26.03.2015, confirmando el de instancia, las partes otorgaron nuevo contrato o acuerdo, de fecha 24.07.2015, también elevado a público (doc. 4). Y aquí es donde se dice: 'I. Que con fecha 28.01.2015 'CEGASA INTERNACIONAL' y 'CIDETEN CEGASA' firmaron un documento privado por el cual se acordaba la transmisión a las sociedades CEGASA PORTABLE ENERGY S.L.U. y SHERPA 2 INVESTMENTS 02 S.L. las unidades productivas 'manganeso' ¿integrada entre otros, por seis bienes inmuebles- y 'sistemas de energía' a la primera de ellas, y 'comercializados de energía y luz' y 'servicios generales' a la segunda compradora (¿). II. El precio de venta se fijó en la cantidad total de 2.500.000 euros, de los que corresponden 1.943.196 euros a las unidades productivas adquiridas por CEGASA PORTABLE ENERGY, S.L.U. y 556.804 euros a la unidad productiva adquirida por SHERPA 2 INVESTMENT 02 S.L.U.'.
Por tanto, según este último documento, CEGASA PORTABLE ENERGY S.L.U. ( anteriormente NOVANTIUM S.L.U.) es el comprador 1, que adquiere las UPAs 'Manganeso' y 'sistemas de energía' , para las que se fija un precio de 1.943.196 euros y SHERPA 2 INVESTMENT 02 S.L.U. (luego COMPAÑÍA DE ENERGÍA GENERADORES ACUMULADORES SALINAS ALCALINAS S.L) es el comprador 2 que adquiere la UPA 'comercializados de energía y luz' por el precio de 556.804 euros.
En virtud de este acuerdo (doc. 10 demanda), se presenta como futura adjudicataria de la unidad de negocio 'Comercializados de energía y luz' a SHERPA 2 INVESTMENTS 2 S.L.U, y sujetando la compraventa a la condición suspensiva de la efectiva adquisición de dicha unidad antes del 31.01.2015, se pacta la compraventa del 100 % de las participaciones sociales de la sociedad adjudicataria por POESSA.
Con la firma del acuerdo (en diciembre de 2014) SHERPA se obliga a vender la totalidad, si bien se pacta que ello acontezca de la siguiente forma: El 70% de las participaciones sociales se transmiten a la firma del acuerdo. El 30 % restante en el plazo de los 5 hábiles siguientes al transcurso de un año a contar desde la fecha en la que se consume y perfeccione la compraventa del 70%. Sin embargo, los derechos políticos y económicos que derivan de la titularidad de todas las participaciones, se ceden en el mismo momento de la firma del acuerdo marco. Por tanto, la venta del 100 % de las participaciones de la sociedad adjudicataria de la UPA 'Comercializados de energía y luz' queda pactada en diciembre de 2014; así resulta del acuerdo marco señalado y de la testifical de Rosendo (POESSA) que deja claro en su declaración que el interés de POESSA desde el inicio era adquirir la totalidad de la unidad de negocio, no una parte. Por tanto, no se vende el 30% de las participaciones sociales transcurrido un año porque la evolución del negocio no fuera la esperada, como inicialmente alegó la demandada, sino que desde el principio, incluso antes de que se materializara la venta de la UPA por la concursada a la demandada, la re- venta del 100 % de 'Comercializados de Energía y Luz' a un tercero estaba acordada.
El mismo día 30.12.2014 se otorga escritura pública ante el Notario Ignacio Alonso Salzar (doc. 11) por la que, en cumplimiento del acuerdo marco, se transmite el 70% de las participaciones sociales de la sociedad llamada a ser la adjudicataria de la UPA 'Comercializados de energía y luz'. El 29.01.2015, cumplida la condición suspensiva, la venta queda perfeccionada (doc. 12), se formaliza el contrato de compraventa de marcas (doc. 13), se materializan o formalizan otros compromisos asumidos en diciembre del 14 (doc. 14) y finalmente el 03.02.2016 se formaliza la venta de las participaciones restantes (doc. 15 ).
El precio pactado para todo ello se definía en líneas provisionales en el acuerdo de diciembre del 14 y no se ve alterado en las escrituras posteriores: 1.224.000 euros por las participaciones sociales (856.800 euros por el 70 % y otros 367.200 euros por el 30 %) y 1.000.000 por las marcas.
Enterada la AC de estos hechos, requirió información a SHERPA, que en fecha 23.04.2015 contestó que no se había producido la venta del 100 % de las participaciones y que las operaciones realizadas no superaban el importe pagado por SHERPA por la UPA (doc. 5 demanda). Un año después (27.04.2016), consumada ya la venta del 100 % de las participaciones sociales, SHERPA alegaba que se había producido la venta del 30% por la mala evolución del negocio e insistía en ser inferior el importe recibido por la UPA de POESSA que lo aportado por ella a la concursada (doc. 9 demanda).
-Que en un plazo inferior a los 18 meses desde la adjudicación provisional, la adjudicataria de la UPA 'Comercializados de Energía y Luz' SHERPA 2 INVESTMENTS 02 S.L.U. vendió la totalidad de sus participaciones a un tercero no relacionado (en los términos del art. 93.2).
No es objeto de discusión este hecho, pero lo singularmente importante es que, no fue en febrero de 2016, ni en fechas próximas, cuando se decide vender el 30 % restante del capital, ni que se venda por la mala evolución del negocio, sino que en el acuerdo marco de diciembre de 2014, tan solo un mes después del auto de adjudicación, ya se comprometía la venta del 100 % de las participaciones sociales. Así resulta del documento aportado (acuerdo marco de diciembre del 14), frente a lo que nulo valor tienen las afirmaciones de la demandada, sin olvidar que el mismo comprador POESSA ratifica lo que era evidente desde el momento que concurrió al proceso de selección de oferentes; quería comprar la UPA 'Comercializados de Energía y Luz'.
-Que por la demandada se ha obtenido por la operación de venta a POESSA la cantidad de 2.224.000 euros: 856.800 por el 70 % de las participaciones, 367.200 euros por el 30 % restante y 1.000.000 euros por las marcas.
-Y que en el seno del concurso de acreedores de CEGASA se autorizó la venta de tres UPAs en conjunto a SHERPA CAPITAL, por el precio global de 2 , 5 millones a ingresar en la masa activa, si bien, en la medida en que la demandada designó dos sociedades distintas para la adquisición de distintos paquetes, se distribuyó el precio entre ellas, con independencia de que la concursada recibiera el total, asignando a la UPA 'Comercializados de Energía y Luz' el precio de 556.804 euros.
Así resulta sin lugar a dudas no solo del documento nº 4, sino de la propia composición de las UPAs. Resulta impensable que por una unidad de negocio compuesta por (i) marcas y (ii) stock, equipos de mediciones y mobiliario de oficina (tal y como se describe en el acuerdo marco) se paguen por SHERPA 2 INVESTMENTS 02 S.L.U 1.946.196 euros y en cambio por dos UPAS ('Manganeso' y 'Sistemas de Energía'), la primera de las cuales comprende, entre otros activos, 6 inmuebles en Oñati, se pague por NOVATIUN S.L.U. 556.804 euros. El error evidente en el que se incurre en el contrato de compraventa de 28.01.2015, al que se aferra la demandada, se pone de manifiesto en el posterior de julio de 2015. Este último se suscribe una vez firme el auto de adjudicación y a fin de llevar a término la transmisión de los inmuebles de Oñati sujetos a cargas hipotecarias (UPA 'Manganeso') luego resulta impensable que el error se cometa en el documento definitivo, destinado a concretar la forma de pago del precio de la UPA que incluía los inmuebles, y en el que por cierto, se manifiesta que 1,636.000 euros se abonarán una vez levantadas las cargas. Es obvio por tanto que no se asigna el precio total de 556.804 euros a la totalidad de la UPA 'Manganeso' más la UPA 'Sistemas de Energía', sino que el precio de éstas es 1.943.196 euros.
De todo ello se obtiene que tanto POESSA como SHERPA han obtenido una notable ventaja en su negocio: POESSA ha terminado pagando 2.224.000 euros por una unidad de negocio por la que en el concurso llegó a ofertar 3.305.466 euros. SHERPA ha obtenido 2.224.000 euros por una unidad de negocio por la que ingresó en la masa del concurso 556.804 euros.
Y resulta un
La cláusula de la que tratamos se refiere, para determinar la ganancia o plusvalía que pueda obtener la adjudicataria, al 'importe neto aportado por SHERPA, tanto por la compra de la unidad productiva como para financiar las unidades productivas
No puede pasar desapercibido que la única prueba que aporta la demandada en todo el procedimiento es la escritura pública de fecha 03.02.2016 de venta del 30% de las participaciones a POESSA que ya había sido aportada por la demandante, el interrogatorio de la AC al que luego renuncia y la testifical de Jose Ramón , que viene a decir que cree recordar que la financiación rondó cerca de los 5 millones. Tal precisión, y desde luego la naturaleza de la prueba (testifical del propio empleado de la demandada) resulta absolutamente insuficiente cuando tratamos de datos de financiación que podría demostrar al máximo detalle la demandada. La cifra de 4,520 millones resulta únicamente de las comunicaciones que dirige a la AC el 23.04.2015 (doc. 5 demanda) y el 27.04.2016 (doc 9), en respuesta a la reclamación. Es decir, la AC requiere a la demandada que le informe, y la demandada se limita a contestar con un escrito en el que dice haber aportado en concepto de financiación: 4,52 millones, con la siguiente distribución: febrero de 2015: 2,066, marzo de 2015, 995 y abril de 2015, 1,459.
No hay ni un solo documento contable que soporte dicha afirmación, luego pretende la demandada dar categoría de prueba a su propia alegación y además, no porque en diligente cumplimiento del contrato de compraventa tenga la iniciativa de proporcionar a la AC los datos que le permitan comprobar o liquidar definitivamente el precio acordado, sino ante la reclamación que le dirige la AC. Tampoco podemos obviar los hechos sí probados: La oferta definitiva es de fecha 03.10.14, el auto de autorización de 28.11.2014 y tan solo un mes después, 30.12.2014 vende a un tercero el 70 % de las participaciones sociales de la sociedad adjudicataria de la UPA, renuncia a la totalidad de los derechos económicos y políticos del 100 % de las participaciones y compromete la venta del 30 % a un año y cinco días. Por tanto, no se sabe de qué financiación tratamos. En el periodo de febrero a abril de 2015 las tres UPAs ya habían sido adjudicadas a SHERPA ¿con carácter firme en marzo de 2015- y la UPA de la que tratamos había sido vendida a POESSA muchos meses antes (comprometido el 100 %, transmitido el 70 % y pendiente de ejecución el 30 % restante).
Por tanto de ninguna manera puede darse por precio pagado, una financiación ¿adelantada hasta la adjudicación- de 4,52 millones, por una, dos o todas las UPAs. Nada mas que la afirmación de la demandada soporta este hecho.
La demandada sostiene que la AC demandante se aparta de la literalidad de la cláusula. Sin embargo, sin perjuicio de que la interpretación literal es puramente instrumental en la interpretación de los contratos, debiendo prevalecer el sentido que verdaderamente quisieron dar las partes al contrato o cláusula, tampoco es cierto que la literalidad de la cláusula abone la tesis de la demandada.
La controversia se centra en el objeto de la transmisión, sentado que no se discute que SHERPA ha transmitido a un tercero no relacionado en el plazo de 18 meses. Dejemos para luego la premisa económica, que con lso hechos probados y los no probados se supera fácilmente. El objeto se describe como
Si leemos bien el argumento de la contestación, vemos que altera la redacción de la cláusula. Dice que la cláusula se refiere a la venta de
Por tanto, la literalidad de la cláusula, que invoca la demandada, tampoco abona del todo su tesis y soslaya que los hechos ocurridos tienen pleno encaje en el primer supuesto de hecho contemplado en la cláusula: 'transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad adjudicataria'. Pero no se va a cometer el error de aferrarse a una interpretación literal de la cláusula que lleva a conclusiones ilógicas. Es decir, no tiene sentido que el complemento del precio se pacte para el supuesto de venta de las participaciones sociales de una sociedad adjudicataria ¿adquiera 1, 2 o las 3 UPA- y para el supuesto de venta de la totalidad de los activos integrantes de las 3 UPAs. La finalidad de la cláusula, atendiendo a la voluntad aparente de las partes, es evitar la especulación por la adjudicataria en el concurso.
La instrumentalidad de la interpretación literal se pone de manifiesto en el art. 1281 CC que dice: Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Es decir, habrá que estar a la literalidad de las palabras siempre que sean claras y sean coherentes con la evidente intención de los contratantes. Pues de no ser así, si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.
La cuestión suele ser determinar cuál fue la intención de las partes, aunque en este caso existen elementos de juicio que facilitan el análisis. El Código Civil proporciona una serie de parámetros de interpretación, entre ellos, dice el art. 1282 que para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato y el art. 1285 CC que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
Entre actos coetáneos ¿o casi simultáneos- debe destacarse el correo electrónico que Jose Ramón (de SHERPA) reconoce haber recibido de la AC, en el que se dice ¿repito-: '¿Llegado el caso siempre nos podríamos encontrar con que se han vendido los activos a excepción de un ordenador o que se han vendido
Entre las restantes cláusulas contractuales a las que debe atenderse para interpretar la cláusula dudosa, se encuentra sin duda la que señalaba dos adjudicatarias distintas para la adquisición de las UPAs. No puede darse a la cláusula dudosa un significado que permita ser burlada con la designación de dos o tres adjudicatarias. Si se permite que sean mas de una adjudicataria y no se redacta de otra forma la cláusula 'anti-embarrassment' es porque se acepta que su aplicabilidad no se ve alterada por esta circunstancia.
Pero en este caso también debe tenerse en cuenta que no tratamos de la interpretación de una cláusula contractual cualquiera, es decir, inserta en un contrato negociado en un escenario de normalidad. Tratamos de la venta de activos en un proceso concursal con supervisión judicial. En este escenario no tiene porqué darse una libre negociación en la que una parte ceda a cambio de cesiones de la otra. El principio general de libertad de pactos ( art. 1255 CC ) no es que se vea mermado, sino que a la hora de interpretar una cláusula contractual debe considerarse que las partes no están en una situación de normalidad. La AC debe buscar el mayor rendimiento posible de los activos y el comprador compra a precio de liquidación. No es extraño en este escenario que la AC exija mejoras de la oferta y ello no implica necesariamente que la compradora tenga que obtener otra ventaja a cambio. Y es que la demandada mantiene que dado que la cláusula se modificó ¿de la oferta de septiembre de 2014 a octubre de 2014- en varios puntos, lo que se modifica en beneficio de la adquirente es contrapartida de lo que se modifica en beneficio de la concursada. Así, en la cláusula de septiembre que establecen 6 meses, un precio mínimo de 5 millones y un complemento del 10 % de la plusvalía, frente a los 18 meses, eliminación del precio mínimo y el 50 % de la plusvalía de la redacción final. Mantiene así la demandada que por ello, la supresión de 'todas o alguna de las unidades productivas' y sustitución por 'la totalidad de los activos integrantes de las unidades productivas', obedece a la voluntad de las dos partes de circunscribir la aplicación de la cláusula al supuesto de re-venta de las tres UPAs, no bastando con la venta de todos los activos integrantes de una de ellas. Sin embargo, este argumento no explica cómo es que la AC seguía pensando que la redacción de la cláusula permitía entender que es aplicable aunque se vendan todos los activos de una sola UPA (y así se manifestó en el correo remitido, sin que fuera corregido por su interlocutor) si es que la redacción final fue fruto de una efectiva negociación de este punto. Y desde luego esquiva que no estamos en una negociación llevada a cabo en un escenario de normalidad, sino en un proceso judicial en el que la venta de los activos debe autorizarse así como sus condiciones concretas.
El que se añadiera en el contrato que 'el complemento del precio será distribuido entre el comprador 1 y el comprador 2 en la misma proporción que establecida en la estipulación .1', no significa que necesariamente hayan de vender el comprador 1 y el comprador 2, sino que en el caso de que esto acontezca (que vendan no una sino las dos adjudicatarias) el complemento del precio se distribuirá entre ellas en la misma proporción que el precio principal.
Finalmente, debe recordarse cómo se presentó el compromiso de la demandada a la juez del concurso que autorizó la operación. El auto decía (pág. 11): 'Se incluye en la oferta una cláusula 'anti-embarrassment', conforme a la cual, si en los 18 meses siguientes SHERPA transmitiera los activos a un tercero no relacionado con la misma (en los términos del art. 93.2 LC ) , y con dicha transmisión obtuviera una plusvalía, abonará a CEGASA el 50 % de la misma. / Se trata de un compromiso que, junto con el de no promover un ERE en el periodo de los 12 meses siguientes y la financiación proyectada y que de forma efectiva se ha prestado antes incluso de la adjudicación para sustituir la línea de factoring que las entidades financieras no han renovado, permite valorar la seriedad de la apuesta que la oferente realiza¿'
La llamada cláusula 'anti-embarrassment', que significaría cláusula 'para evitar sentir vergüenza', se emplea para evitar que el vendedor de un activo 'se sienta avergonzado' si en un tiempo determinado el comprador consigue revenderlo por un precio significativamente mas alto, que indicaría al vendedor inicial que ha vendido muy barato. En el ámbito concursal no es la vergüenza lo que se evita, sino la inaceptable especulación del comprador con activos de una concursada, con cuyo producto debe velarse pro satisfacer el interés de los acreedores. Es así como se presenta el compromiso de la oferente, así se manifiesta en la petición de autorización, así se autoriza en la resolución judicial, y SHERPA guarda silencio, luego acepta que la cláusula tiene por objeto evitar que venda en 18 meses las UPAs compradas a un precio significativamente mayor que el pagado a CEGASA.
Por tanto, los actos coetáneos y posteriores de las partes (correo electrónico de la AC y solicitd de venta presentada al juzgado), el resto de cláusulas del contrato (que designan adjudicatarias distintas para las UPAs) y la circunstancia de hallarse las partes negociadoras no es un escenario de normalidad en el mercado sino en un proceso concursal, ponen de manifiesto cual fue la intención manifestada de las partes, el espíritu de la cláusula y su verdadero significado. La reventa de cualquiera de las unidades de negocio transmitidas, fueran sus activos, fueran las participaciones sociales de las compañías adjudicatarias, y ya fueran las 3 en conjunto, una o dos de ellas, compone el supuesto de hecho de la cláusula.
La demandada lo niega afirmando no haber experimentado plusvalía alguna. Para ello tiene en cuenta el precio de 2,5 millones de euros pagados a la concursada por las tres UPAs y los 4,52 millones que dice invertidos en financiación.
Ya se ha dicho que la cifra gastada en financiar las UPAs no pasa de ser una afirmación carente de toda prueba y por ello es un hecho inexistente para esta causa.
Pero además, si aceptamos que el significado de la cláusula es que el complemento debe pagarse si se vende cualquier UPA ¿o las participaciones sociales de la adjudicataria de la misma-, o dos, o las tres, habrá de considerarse para verificar si hay o no plusvalía el precio de la UPA de cuya venta tratamos.
Así, en el caso, y conforme a los hechos probados, la UPA 'Comercializados de energía y luz' se vende por 556.804 euros y en menos de 18 meses la adjudicataria vende sus participaciones sociales a POESSA por 2.224.000 euros. Con ello ha obtenido una ganancia de 1.667.196 euros.
Concurren así todos los presupuestos de la cláusula 'anti-embarrassment', por lo que la demandada ¿cuya legitimación pasiva no ha discutido- debe abonar el complemento del precio establecido en el auto de 28.11.2014 , el 50% de la plusvalía, es decir, 833.598 euros, que será ingresado en la masa activa de la concursada para su aplicación por la AC al pago de los créditos contra la masa y concursales por el orden, preferencia y cuantía que corresponda conforme a la Ley Concursal.
Fallo
ESTIMANDO la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de CELAYA EMPARANZA Y GALDÓS INTERNACIONAL S.A. contra SHERPA CAPITAL ENTIDAD GESTORA S.G.E.C.R. S.A.
CONDENO a SHERPA CAPITAL ENTIDAD GESTORA S.G.E.C.R. S.A. a pagar a la demandante para su integración en la masa activa del concurso, 833.598 euros.
Se condena en costas a SHERPA CAPITAL ENTIDAD GESTORA S.G.E.C.R. S.A.
Se tiene por RENUNCIADA la acción contra COMPAÑÍA DE ENERGÍA GENERADORES ACUMULADORES SALINAS ALCALINAS S.L. sin costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.