Sentencia CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 449/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 449 (M-231) 17.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 103 / 16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 3 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 61/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a doce de febrero del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Primera Instancia número de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud de los recursos interpuestos por D. Marcelino y D. Rita , apelantes por tanto en esta alzada,
interviniendo mediante su Procuradora D.ª CARMEN BAEZA RIPOLL, con la dirección letrada de D. JOSÉ
ANTONIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ; siendo la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y
la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, que actúan a través de sus
Procuradores D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO y D. JUAN NAVARRETE RUÍZ, con la dirección
letrada respectiva de D. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ MARÍN y D.ª MARTA MONTES JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de abril del 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll en nombre y representación de don Marcelino y doña Rita contra la S.G.R de la Comunidad Valenciana, B.B.V. A. S.A y Banco Pastor. Sin expresa condena en costas.2

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 / 2 / 18, en que tuvo lugar, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la parte actora (compradora de vivienda sobre plano, que anticipó cantidades a cuenta del precio y a la que no le fue entregada en plazo) al considerar, dicho sea en síntesis, que no se ha probado el ingreso de dichas cantidades en cuenta alguna de las entidades demandadas, por lo que no existe responsabilidad de las mismas.

Contra dicha decisión se alza la otrora parte actora, fomulando una serie de motivos impugnatorios, que serán analizados en los siguientes fundamentos, con relación a la estimación de la demanda en lo que se refiere a la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana y a BBVA.



SEGUNDO.- No está de más recordar que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que le imponía, como primera condición, « garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ».

Como ya indicó la STS 322/2015, de 23 de septiembre , « constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido »; pudiendo también hacerlo únicamente contra el avalista o el asegurador (como sucede en el caso que nos ocupa), sin tener que demandar al promotor por incumplimiento.

En el supuesto enjuiciado, no es objeto de discusión que la parte compradora anticipó cierta cantidad a cuenta del precio, por la compra de una vivienda en construcción en promoción inmobiliaria Residencial Santa Ana del Monte, en Jumilla, que no fue entregada en el plazo contractualmente previsto.

Este Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión objeto del litigio, incluso con relación a compradores de viviendas de la misma promoción. Reiteraremos, por tanto, la posición mantenida en esas sentencias, con los razonamientos que se darán en los siguientes fundamentos de derecho.



TERCERO. Sobre la repercusión que pueda tener la falta de ingreso de ciertas cantidades anticipadas por la parte compradora en la cuenta que la promotora tenía abierta en BBVA.- Insiste la entidad bancaria en que los demandantes ingresaron parte de las cantidades entregadas a cuenta en cuentas de entidades distintas de BBVA, por lo que su responsabilidad sólo puede producirse respecto de las cantidades ingresadas en cuentas de dicha entidad bancaria.

Dos circunstancias de interés han de ser destacadas por el Tribunal: a) La póliza concertada por la promotora con BBVA tenía por objeto cumplir con la obligación que, a los promotores, impone el artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuando dispone que, cuando pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

b) La póliza mencionada no hacía depender el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta del ingreso de dichas cantidades en cuenta alguna abierta a nombre de la mercantil garantizada en BBVA; ni siquiera de su ingreso en una cuenta bancaria.

La reciente sentencia de Pleno del TS, de 13 de enero de 2015, núm. 779/2014 , razona, entre otros extremos, ' que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro '.

De lo que se colige que es indiferente que la cantidad que indica la entidad bancaria no se ingresara en la cuenta abierta en dicha entidad.

En nuestra reciente sentencia n.º 331/16, de 2 de diciembre , concluimos que '... la responsabilidad por las cantidades entregadas a cuenta se extiende no solo respecto de las entidades que reciben las mismas, hayan o no suscrito una póliza de garantía, siempre que conozcan o puedan haber conocido su origen, sino también y en todo caso respecto de las entidades que avalan, por contrato, se hubieran o no ingresado finalmente en la entidades avalistas '.

Por lo dicho, es irrelevante, desde la perspectiva de la entidad avalista, y por las razones jurídicas antedichas, que parte del dinero no se ingresara en la cuenta abierta en BBVA, pues dichos pagos se encontraban previstos en el contrato (por lo que pudo haber sido conocido por dicha entidad, en el marco de su relación jurídica con la promotora) y, además, la póliza a que nos hemos referido (negocio ajeno al comprador) no hacía depender el afianzamiento de circunstancias tales el pago mediante ingresos en cuenta bancaria.

De aceptar la tesis de la apelante, la protección que la ley dispensa a los compradores quedaría en gran medida mermada, pues quedarían excluidas del ámbito de responsabilidad de la avalista cantidades entregadas a cuenta por medios absolutamente lícitos y normales en el tráfico, cuales son en efectivo a la firma del contrato, mediante efectos cambiarios o domiciliaciones bancarias.

El motivo será, pues, desestimado.



CUARTO. Sobre la repercusión que pueda tener el hecho de que la SGRCV no fuera depositaria de ninguna de las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora.- También alega la SGRCV que ninguna responsabilidad puede derivarse para ella, en la medida en que no fue depositaria de ninguna cantidad entregada a cuenta por los compradores.

Al respecto, hemos de reiterar lo que este Tribunal viene manteniendo al respecto, en el sentido de que el título de imputación de su responsabilidad es la emisión de la póliza de afianzamiento por la SGRCV a favor de la promotora HERRADA DEL TOLLO, SL (a cuyo contenido se ha hecho referencia en el anterior fundamento) y sus correspondientes ampliaciones, por lo que ha de responder del importe total de las cantidades entregadas a cuenta del precio la parte compradora, ahora demandante.

Nos remitimos también a los razonamientos vertidos en el fundamento anterior, añadiendo que, en nuestra sentencia de 2 de junio de 2017 , ya concluimos que es cierto que la SGRCV nunca ha sido depositaria de cantidad alguna en ninguna cuenta especial, porque la Ley no se lo permite, pero en el propio contrato a que venimos haciendo referencia, se preveía, como se ha visto, la apertura de dichas cuentas especiales en las entidades bancarias que HERRADA tuviera por conveniente.

Recordemos que en relación a esta póliza la STS de 23 de septiembre de 2015 señaló que '... en la póliza de SGRCV, expresamente se afirma en la primera estipulación que:« por el presente contrato se garantiza el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la S.G.R. a los adquirentes/ocupantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe -la promotora- como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma en cumplimiento del presente contrato ...» Serán beneficiarios del aval, los compradores/optantes de viviendas... de las distintas promociones/construcciones que el socio partícipe inicie en lo sucesivo o se encuentren vigentes a la fecha de la firma de la presente póliza .» Y en la estipulación segunda, se pactó que « la S.G.R., hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto en que no se inicie la construcción ...» '.

Otro alegato vertido en el procedimiento se refiera que la parte compradora siempre ignoró que la SGRCV garantizaba la restitución de las cantidades anticipadas.

Carece de consistencia esta alegación porque pretende trasladar al comprador el incumplimiento de una obligación que incumbe al promotor según dispone el artículo 12.1.b de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana que incluye dentro de la información de la oferta de la venta de viviendas en primera transmisión la relativa a garantías para el aseguramiento del cobro de las cantidades entregadas a cuenta, mencionando la entidad garante y la cuenta especial en la que hayan de efectuarse los ingresos con sujeción a la normativa aplicable.

En consecuencia, el incumplimiento del promotor al no informar al comprador cuáles eran las entidades que garantizaban la devolución de las cantidades anticipadas no puede perjudicar al comprador que siempre confió en la constitución de las referidas garantías en virtud del carácter imperativo de la Ley 57/1968 que reconoce el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos a los compradores.



QUINTO.- Por si fuera poco lo razonado en el fundamento anterior, la cuestión también ha quedado claramente reforzada con la ya citada STS de fecha 23 de septiembre de 2015 en el que el citado Tribunal se pronuncia, en un litigio idéntico al actual y respecto de idénticas obligaciones para otros compradores de la misma promoción, sobre lo esencial de lo que constituye el núcleo que centra el debate jurídico propuesto, básicamente, sobre el tema de la exigencia de aval individualizado por propietario como condición para la responsabilidad de los avalistas y la extensión del aval.

Pues bien, en relación a ello dice el Alto Tribunal que: ' ...en la póliza de SGRCV, expresamente se afirma en la primera estipulación que: « por el presente contrato se garantiza el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la S.G.R. a los adquirentes/ocupantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe -la promotora- como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma en cumplimiento del presente contrato ...

» Serán beneficiarios del aval, los compradores/optantes de viviendas... de las distintas promociones/ construcciones que el socio partícipe inicie en lo sucesivo o se encuentren vigentes a la fecha de la firma de la presente póliza .» Y en la estipulación segunda, se pactó que « la S.G.R., hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto en que no se inicie la construcción ...» La retribución prevista era un tanto por ciento de la cuantía máxima de cobertura, y otro tanto por ciento del saldo medio de las fianzas en vigor en cada trimestre (estipulación sexta).

La póliza del BBVA es una póliza denominada de cobertura para límite de garantías bancarias, también conocida como línea de avales, que, después de contener un clausulado de condiciones generales, en la última estipulación se afirma expresamente: « la finalidad de esta línea de avales es el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, percibidas de la promoción de Santa Ana del Monte en Jumilla » En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.



SEXTO. Intereses.- Con relación a los intereses, lo procedente es condenar a su pago desde la fecha en que se entregaron las cantidades a cuenta hasta la fecha en que se produzca el pago de las mismas.

Según los artículos 2.a ) y 3 de la Ley 57/1968 , lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada. Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado. Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57 / 68: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. ', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que la póliza preveía la restitución de las cantidades anticipadas y al pago de intereses; iii) la reciente STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago .' En este sentido, la D isposición Adicional Primera de la LOE, en su apartado c), establece que La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación, que supone la íntegra estimación también de la demanda, supondrá la no imposición de costas ocasionadas por el recurso y la condena a la parte demandada, de las causadas en la primera instancia. También, la devolución del depósito constituido para recurrir.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso interpuesto por la D. Marcelino y D. Rita contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, de fecha 26 de abril de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 103/16, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de que, con estimación de la demanda interpuesta por aquéllos contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y contra la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, las condena solidariamente a pagarles la cantidad de 53.950 €, que producirá el interés legal del dinero desde la fecha en que se hicieron cada una de los pagos hasta su devolución, condenando en costas a la parte demandada y sin especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.