Sentencia CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 586/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 586 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs
Juicio Ordinario número 631 de 2014
SENTENCIA NÚM. 61 de 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
En la Ciudad de Castellón, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veintidós de marzo de dos mil diecisiete por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia
número 4 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 631 de 2014.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Francisca , representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Carmen Pilar Esteve Moliner y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Sonia de Santiago Maigi, y como
apelado, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a
Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Francisca , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Pilar Esteve Moliner, contra Bankia S.A., representada por el Procurador de los TribunalesD. Agustín Juan Ferrer, y en su virtud, ABSUELVO A BANKIA de todas las pretensiones formuladas en su contra en el presente proceimiento y CONDENO a Dª. Francisca al pago de las costas procesales.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Francisca , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las cotas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de enero de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 21 de febrero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- Dª Francisca formuló demanda de nulidad del contrato de participaciones preferentes que su madre Dª Magdalena suscribió en fecha 1 de abril de 2000 con Bancaja, en la actualidad Bankia SA, por importe de 45.000 €, participaciones que posteriormente ella heredó al haber fallecido su madre en fecha 28 de febrero de 2009, habiendo tenido lugar el canje por acciones de Bankia el día 12 de marzo de 2012, acciones de las que se procedió a su venta en fecha 17 de mayo de 2012, obteniendo la cantidad de 16.968,86 €, solicitando la nulidad por error en el consentimiento del contrato inicial, así como del posterior canje y venta de acciones, pidiendo la devolución de la cantidad invertida en la parte que no ha sido resarcida, más intereses legales, debiendo proceder a la restitución recíproca de prestaciones, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandante, al apreciar la excepción de falta de legitimación activa al haber procedido al canje de las acciones y a su posterior venta.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante en el que opone que concurre la legitimación activa de la parte actora, ya que la venta de las acciones canjeadas no implica la aquiescencia con un contrato viciado, máxime cuando ha tenido lugar una importante quita del importe invertido, y que esa parte ha sido admitida en el procedimiento arbitral establecido por la entidad bancaria. Se refiere además a que ha sido incorrecta la comercialización de las participaciones preferentes lo que determina su nulidad, lo que se comunica a las operaciones de canje y de venta de títulos. Considera en el siguiente motivo del recurso que ha habido error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento a los clientes.

Y se refiere por último a los efectos de la anulación del contrato en cuanto al alcance de la recíproca restitución de obligaciones entre las partes, solicitando por todo ello la integra estimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Debemos decidir por tanto si concurre falta de legitimación activa por haber procedido la demandante a vender las acciones en que previamente había canjeado las participaciones preferentes.

En anteriores Sentencias, por ejemplo en las de fechas 30 de septiembre de 2.014 y 13 de julio y 29 de septiembre de 2.015 , nos hemos pronunciado acerca de si el canje de las participaciones preferentes o subordinadas por acciones y la posterior venta de éstas extingue la acción de anulabilidad del contrato, y constituye confirmación del contrato que impide la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil .

En las Sentencias núm. 12 de 20 de enero de 2016 y en la núm.158 de 19 de abril de 2016 concluyó esta Sección Tercera de la AP de Castellón que la venta de acciones Bankia SA previamente obtenidas mediante el canje de participaciones preferentes no priva de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento.

Nuestra decisión fue por tanto la de excluir que ésta venta provocara la extinción de la acción de nulidad, y que fuera un acto tácito de confirmación del contrato o impidiera la restitución de prestaciones que ordena el art. 1.303 del C. Civil , tomando como referencia al respecto la conexión de la venta con el canje obligatorio previo de los títulos, el enmarcarse esta operación dentro del proceso de rescate bancario y al aparecer la enajenación de las acciones tras el canje como la única solución factible para no dar pie a incrementar las pérdidas ya sufridas por la inversión, estableciendo en la primera de estas resoluciones que ' El artículo 1.307 del Código Civil prevé el supuesto de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiere devolverla por haberla perdido, expresión ésta que emplea el texto legal que debe interpretarse en un sentido amplio de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 6 de junio de 1.997 ) como es el haber transmitido a un tercero adquirente de buena fe, que hace a la cosa irreivindicable. En tal caso, como establece el precepto legal, la parte que enajenó la cosa deberá cumplir por equivalencia, pagando a la otra parte el importe del valor que tenía la cosa cuando se perdió o enajenó, con los intereses desde la misma fecha '.

Ratificamos ahora dicho criterio, añadiendo que el carácter de bien mueble fungible de las acciones y su notoria liquidez en el presente caso entendemos que permite su equiparación al dinero (en su consideración de bien mueble sustituible igualmente) a losefectos de aplicación de los arts. 1307 y ss. del C. Civil , lo que unido al hecho que aquellas acciones se detentaran en virtud de un canje obligatorio y tuvieren una naturaleza bien diversa a los títulos canjeados (y por extensión a la que se estimaba erróneamente de que estaban éstos dotados, dadas las consideraciones vertidas en la sentencia apelada acerca de la concurrencia del error como vicio del consentimiento conectada a una deficiente información sobre las características del producto, en particular, sus riesgos) impide considerar igualmente que ya no estuviere vigente la acción deducida.

El primer aspecto, porque excluye la extinción e inejecutabilidad que viene a aducirse sobre la base de los arts. 1.314 y 1.308 del C. Civil , incluida la correspondiente ausencia de legitimación activa. De hecho, sobre la posibilidad de adquisición de las acciones de las que en el recurso viene a denunciarse por la parte recurrente que ha quedado desprovista, ya hacíamos mención en la sentencia reseñada de 29 de septiembre de 2015 que la misma podía adquirirlas si le interesaba.

El segundo aspecto, porque impide considerar que estemos ante un acto de confirmación del contrato o que pueda jugar la doctrina de los actos propios al aparecer la operación de venta como el culmen del proceso de desinversión en las obligaciones subordinadas derivado de la reestructuración y rescate bancario en que surge a partir de la imposición de su canje por acciones, carácter obligatorio que impide cualquier contemplación de una confirmación tácita a la vista del art. 1.311 del C. Civil (venimos a situarnos desde luego bastante lejos de los procederes que permitieren considerarla en los términos de dicho precepto legal) y del que igualmente se desprende que parten, sin perjuicio de otros argumentos adicionales o colaterales, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de marzo de 2015 ( S.13 ) y 27 de abril de 2015 (S.25) para pronunciarse en similar sentido .

Téngase en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', y por las circunstancias que hemos referido no podemos entenderla concurrente, lo que además guarda plena concordancia con loreflejado en autos, dada la solicitud deducida para que se admitiera su caso al proceso de arbitraje de consumo con carácter previo al canje y la pretensión de venta inmediata de las acciones tras el canje '.

La anterior doctrina ha venido a ser reiterada por las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 11 de febrero de 2.003 , 8 de febrero de 2.008 , 5 de marzo de 2.010 y 6 de junio de 2.016 , al interpretar el artículo 1.307 del Código Civil , equiparando la pérdida física de la cosa a su pérdida jurídica, con la única excepción, en cuanto a la extinción de la acción de nulidad, de que la cosa se hubiere perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar la acción, conforme dispone el artículo 1.314 del Código Civil . Dolo o culpa que no pueden atribuirse a la demandante en el presente litigio.

Cabe citar por último y en el mismo sentido las consideraciones realizadas en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 448, de 13 de julio de 2017 , ya que, aunque se trata de un supuesto de otro producto bancario diferente, las entendemos aplicables al caso que no ocupa al descartar la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje por acciones y su ulterior venta, con mención a las resoluciones de la misma Sala 57/2016, de 12 de febrero, 589/2016, de 30 de septiembre, 605/2016, de 6 de octubre, y 614/2016, de 7 de octubre, en cuanto se ha establecido en todas ellas que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje por acciones, puesto que el error ya se había producido y al haber aceptado los clientes dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

De acuerdo a cuanto llevamos expuesto en el caso enjuiciado procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa de la demandante.



TERCERO.- Se plantea a continuación por la parte demandada que la acción en todo caso estaría caducada, teniendo en cuenta que la inversión tuvo lugar en el mes de abril de 2000 y que no fue hasta el día 9 de septiembre de 2014 cuando se planteó la demanda.

En primer lugar conviene recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

Es por tanto necesario determinar el día en que dicho plazo comienza a computarse, habiendo establecido en este sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , y las posteriores de la misma Sala que han sido citadas y aplicadas en diferentes resoluciones de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, que 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que ' eltérmino para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo ', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó ''.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término ' consumar ' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o aotro acto jurídico'. La noción de ' consumación del contrato ' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo dediligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

En el caso enjuiciado teniendo en cuenta este criterio debemos rechazar que la acción se encuentre caducada ya que la contratación se llevó a cabo en el mes de abril de 2000,pero de acuerdo al documento número tres que se ha aportado por la parte demandada y aun a falta de datos de años anteriores al 2006, desde el 1 de marzo de ese año 2006 hasta el 1 de junio de 2011,consta el abono de cupones como rendimientos de dicho producto sin que contemos con dato alguno para determinar que esto no haya tenido lugar con anterioridad, de forma que se produjo el último pago de los intereses el día 1 de marzo de 2011, por lo que no podemos afirmar a falta de otra prueba en contra que la demandante pudiera conocer con anterioridad la realidad del producto contratado y los riesgos asumidos con el mismo, por lo que cuando se planteó la demanda el día 9 de septiembre de 2014 aun no había transcurrido el plazo de cuatro años que según hemos dicho fija la norma en estos supuestos.



CUARTO.- Resta por determinar la cuestión de la concurrencia del error como vicio del consentimiento, para lo que es necesario determinar si la entidad bancaria informó adecuadamente a la cliente del producto contratado y de los riesgos que el mismo implicaba, entre los que se encontraba la posible pérdida del capital que finalmente tuvo lugar.

En primer lugar cabe hacer mención a la doctrina legal sobre el error invalidante del consentimiento, regulado en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil . Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010/7587) ' para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, ' [.. . ] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]' .

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012 ) que ' el error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo , entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire ' ( no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) -y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida '.

Esta doctrina debe ser matizada en contratos como el que aquí nos ocupa al relacionarla con el deber de información que se impone a las entidades que actúan en el mercado de valores, para lo que cabe recordar que teniendo en cuenta que en este supuesto el contrato es de fecha 1 de abril de 2000 no resulta aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que transpone las Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE, introduciendo la llamada normativa Mifid, lo que determina el examen de la normativa vigente en aquel momento, que, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 535, de fecha 15 de octubre de 2015, ROJ:STS 4237/2015- ECLI : ES:TS:2015:4237 , también imponía un estándar muy alto en el deber de información a los clientes, al referirse a que 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].'.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a ' informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente alincumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

5.- Tampoco se considera correcta la afirmación de la recurrente en el sentido de que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podía haber buscado asesoramiento con anterioridad a la suscripción del contrato de swappara despejar el error.

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia' .

Y desde esta perspectiva debemos analizar la concurrencia en el caso enjuiciado del error en el consentimiento que se ha podido generar por el incumplimiento de los deberes de información, que según hemos expuesto pesaban sobre la entidad bancaria, y según se destaca en la resolución a que estamos haciendo mención, con cita de las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , ' lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía '.

Y termina concluyendo que ' Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento ' ad hoc ' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión '.

En el caso que nos ocupa resulta relevante la declaración testifical de la persona que dijo ser el director de entidad bancaria en aquel momento fue quien intervino directamente en la contratación, quien en cuanto a esta última cuestión afirmó que recordaba que en el año 2000 le ofreció el producto a D. Victor, que es el esposo de la demandante y a quienes dijo que conocía por ser todos vecinos del mismo pueblo, añadiendo que dicho ofrecimiento lo fue para que su suegra invirtiera en participaciones preferentes, siendo este el motivo de esta contratación, por lo que no cabe negar que hubo asesoramiento en los términos que hemos expuesto.

Y no puede mantenerse a partir de ese testimonio que la entidad bancaria haya cumplido con su obligación de informarse sobre el perfil de su cliente y sobre sus necesidades y preferencias, asegurándose de que disponía de toda la información necesaria, actuando en todo momento con buena fe, ya que lo que el testigo explicó sobre cómo se habían contratado las participaciones preferentes fue que si bien no les dijo que se trataba de un plazo fijo reconoció que no explicó a los clientes que este producto cotizaba en un mercado secundario y que era posible la pérdida de la inversión, siendo que lo que les explicó fue la rentabilidad que tenía, que según manifestó con posterioridad, tenía unos intereses superiores a los de un plazo fijo, y añadió que también les manifestó que se podía vender cuando lo necesitaran y recuperar la inversión avisando con antelación para ello, reconociendo no haber entregado documentación alguna para poder estudiar la operación, y que en el mes de marzo de 2012 él les aconsejó el canje para recuperar el capital, habiendo manifestado además no haber recibido ningún curso o formación antes de la comercialización de este producto.

De esta forma no podemos sino concluir que el banco no cumplió sus obligaciones de información a que antes nos hemos referido,ya que sin informarse sobre las necesidades y preferencias del cliente le ofreció un producto que no se explicó adecuadamente y en especial sobre los riesgos inherentes al mismo y de la posibilidad de perder el capital, vendiendo el mismo por su rentabilidad para lo que se dijo que era posible recuperar en un plazo breve el capital invertido en caso de ser necesario, lo que difiere de las características del producto contratado y supone que deba entenderse acreditado que hubo error en la contratación, ante ese déficit informativo, que determina la nulidad de la contratación, en los términos solicitados.

No podemos entender por otra parte relevante en este sentido que se practicara a la ahora demandante un test de conveniencia en el mes de marzo de 2012, cuando tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes, o que se le entregara en ese momento un folleto informativo porque ese canje derivaba de la contratación inicial de las participaciones preferentes y era en ese momento cuando debieron cumplirse esos deberes de información a que nos hemos referido, y no en un momento posterior cuando el canje y la venta posterior tienen como objeto intentar disminuir las pérdidas que ya se habían producido.

En cuanto a los efectos de la nulidad de los contratos debe aplicarse el art. 1303 del Código Civil , que dispone que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '.

Es un precepto que puede y debe aplicarse de oficio y que determina el retorno a la situación existente antes de la celebración del contrato, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico anulado. Y dicha restitución debe comprender también por tanto la totalidad de lo pagado como rendimientos por la entidad bancaria, y los intereses tanto de la cantidad que debe devolver la entidad bancaria como de los rendimientos obtenidos por el clientes, intereses que en cuanto a los primeros se establecen en dos tramos al haber recuperado la demandante parte de la inversión cuando procedió a la venta de las acciones, por lo que ese importe desde que fue abonado no puede generar nuevos intereses pero si la cantidad que falta por recuperar.

Procede por todo ello y en definitiva la estimación de la demanda interpuesta y la declaración de nulidad por error como vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes, así como del canje posterior que tuvo lugar en fecha 12 de marzo de 2012 y del contrato de venta de las acciones de fecha 17 de mayo de 2012, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, debiendo devolver la demandada a la actora la cantidad que le resta por percibir tras esa venta, es decir 28.031,14 €, más los intereses legales de la cantidad total invertida que eran 45.000 € desde la fecha de la inversión hasta que se abonó el importe de las acciones que después fueron vendidas, lo que tuvo lugar en fecha 1 de abril de 2000 hasta el día 17 de mayo de 2012, y desde esta fecha el interés legal lo será sobre la diferencia que resta por pagar y que es objeto de condena, sobre la cantidad de 28.031,14 €, y hasta que la misma sea abonada.

La parte demandante deberá devolver el importe de los rendimientos que haya percibido por esa inversión de participaciones preferentes, más los intereses legales de esos importes desde que cada cupón haya sido abonado, todo lo cual deberá determinarse y liquidarse antes de instar en su caso la ejecución forzosa de la Sentencia.

Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que procedente la estimación del recurso de apelación en la forma solicitada.



QUINTO .- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, al estimar la demanda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-1 de la LEC .

No se realiza por el contrario expresa imposición de costas de la alzada, al estimar el recurso de apelación interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Francisca , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vinaròs en fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 631 de 2014, REVOCAMOS la resolución recurrida que dejamos sin efecto, estimando por el contrario la demanda interpuesta declaramos la nulidad por error como vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes, así como del canje posterior que tuvo lugar en fecha 12 de marzo de 2012 y del contrato de venta de las acciones de fecha 17 de mayo de 2012, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, debiendo devolver la demandada a la actora la cantidad de 28.031,14 €, más los intereses legales de la cantidad total invertida,es decir de 45.000 €, desde la fecha de la inversión hasta que se abonó el importe de las acciones que fueron transmitidas, por tanto desde el día 1 de abril de 2000 hasta el día 17 de mayo de 2012, y desde esta fecha el interés legal lo será sobre la diferencia que resta por pagar y que es objeto de condena, por la cantidad de 28.031,14 € y hasta que la misma sea abonada.

La parte demandante deberá devolver el importe de los rendimientos que haya percibido por esa inversión de participaciones preferentes, más los intereses legales de esos importes desde que cada cupón haya sido abonado, todo lo cual deberá determinarse y liquidarse antes de instar en su caso la ejecución forzosa de la Sentencia.

Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada, y no se realiza expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC , así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1 , 477.2.3 º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.