Sentencia CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 5/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00061/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
-
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16134 41 1 2017 0000153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000075 /2017
Recurrente: Hilario , Bibiana
Procurador: CRISTINA POVES GALLARDO, CRISTINA POVES GALLARDO
Abogado: VICTOR CARPIO PINEDO, VICTOR CARPIO PINEDO
Recurrido: Constanza
Procurador: RAQUEL PINOS CALVO
Abogado: DANIEL MATANZA CAVERO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 5/2018
Juicio Verbal (Suspensión Obra Nueva) nº 75/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar (Cuenca)
SENTENCIA nº 61/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 75/2017
procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Motilla del Palancar (Cuenca) y su
Partido, seguidos a instancia de D. Hilario y Dª. Bibiana , representados por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Poves Gallardo y asistidos por el Letrado Sr. Carpio Pinedo, contra Dª. Constanza , representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pinós Calvo y asistida por el Letrado Sr. Matanza Cavero, sobre
suspensión de obra nueva; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.
Hilario y Dª. Bibiana contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veintidós de septiembre de
abril de dos mil diecisiete; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO, Magistrado
de esta Audiencia Provincial, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar (Cuenca) se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete , cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de don Hilario y doña Bibiana frente a doña Constanza , absolviendo a esta de las pretensiones deducidas en su contra.

ACUERDO alzar la suspensión de la obra litigiosa acordada en autos, con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Hilario y Dª. Bibiana se interpuso recurso de apelación en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando la admisión a trámite del recurso y su elevación a la Sala para que para resolución de la apelación, a fin de que revoque íntegramente la Sentencia impugnada, respecto a todos sus pronunciamientos, y en su lugar dicte otra en la que, junto a lo demás que en Derecho proceda, y todo ello con expresa condena en costas de la demandada tanto de la primera instancia como de la presente alzada, y según el derecho que me asiste, declare la estimación íntegra de las pretensiones de la demanda dirigidas contra la parte demandada conforme al Suplico de la demanda, o, subsidiariamente, para el caso de no acoger la anterior petición, acuerde la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, con cuanto más proceda en Derecho, según el derecho que me asiste.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del escrito de interposición a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Constanza se presentó escrito de oposición al recurso deducido de contrario en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 5/2018, turnándose Ponencia al Magistrado Ilmo.

Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO y se señaló para el día trece de marzo del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia de instancia invocando, en esencia, un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora de Instancia dado que, según su discurso argumental, ha resultado acreditado que el terreno sobre el que se está construyendo por la parte demandada la obra nueva suspendida invade el derecho de propiedad de la actora. Y, para llegar a esta conclusión, alega la actora que han aportado a las actuaciones documental consistente en la escritura de propiedad debidamente inscrita en el Registro, que la parte demandada no ha aportado título alguno, que los testigos que depusieron en el plenario no solo carecen de conocimientos técnicos sino que, además, manifestaron no haber visto el título de propiedad de la demandada y, finalmente, del informe pericial emitido por el Arquitecto D. Remigio se desprende que son propiedad de los actores los m2 de la parcela NUM000 que quedan al Norte de la C/ DIRECCION000 de Iniesta.

Interesa con carácter subsidiario la no imposición de las costas de la instancia en atención a las dudas de hecho y de derecho que afloran en el presente procedimiento.

Por otro lado, por medio de Otrosí interesa la parte recurrente que se expulsen del procedimiento y no sean tenidos en consideración los dos informes periciales aportados por la parte demandada al haberse incorporado con vulneración del art. 337 de la LEC al haber precluido el plazo para su presentación dado que no han transcurrido cinco días hábiles antes de la celebración de la Vista.



SEGUNDO .- Comenzaremos por dar respuesta a la ésta última cuestión.

Examinadas las actuaciones, resulta que la parte demandada ya manifestó en su escrito de contestación a la demanda la imposibilidad de aportación de los dictámenes periciales y anunció su aportación en momento procesal oportuno y en fecha 28/07/2017 (11:00 horas) se aportaron los informes emitidos por los peritos Sr.

Valeriano y Jose Pedro , estando señalada la Vista para el día 7 de septiembre de 2017.

Excluidos los días inhábiles 29 (sábado) y 30 de julio (domingo), 1 de septiembre (festividad local), 2 (sábado) y 3 de septiembre (domingo), resulta que si se ha respetado el plazo de 5 días hábiles (28 y 31 de julio, 4, 5 y 6 de septiembre), no encontrando razón alguna para excluir el día de presentación de los informes con traslado a la parte contraria dado que no están en presencia de un acto procesal sino de aportación del informe pericial para su conocimiento por la parte contraria.

Por otro lado, este Tribunal se ha pronunciado en sentencia de 06/05/2014 (Recurso nº 65/2014 ) en el sentido de que la simple infracción de normas procesales no es causa por sí sola de nulidad, precisándose para establecer tal consecuencia que se haya producido una efectiva indefensión, [y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, y nosotros compartimos su criterio, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, en Sentencia de 30.06.2009, recurso 13/2009 , o la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, en Sentencia de 28.02.2014, recurso 202/2013 , estableciendo esta última lo siguiente: '...Que el informe se hubiese presentado sin la antelación dispuesta legalmente, habiendo sido sin embargo admitido como prueba, no permite declarar nula su introducción en el proceso, porque se presentó y se dio traslado a la parte contraria con tiempo bastante para que esta pudiese tomar razón de su contenido y estudiarlo, de forma que aún habiendo existido infracción de norma procesal, no se ha producido indefensión efectiva o material' Y entendemos que en el caso que nos ocupa en realidad no existe una efectiva indefensión, pues, (al igual que en el asunto examinado por la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid), la parte actora contó con tiempo bastante para conocer y analizar el contenido del informe, (se trasladó a la parte actora el dictamen el 28.07.2017 y la Vista se celebró el 07.09.2017 ).



TERCERO .- Es pacífica la doctrina científica y es criterio uniforme de la práctica totalidad de nuestros Juzgados y Tribunales que el procedimiento previsto en el artículo 250.1º.5º de la LEC , es un procedimiento sumario y especial que viene destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por una obra o construcción en sentido amplio.

Así, señala la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) en sentencia de fecha 5 abril 2005 : 'El mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada ( artículo 447 LEC lo que, dado su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real.

La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia: 1º.- Que se trate de una obra nueva: Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, ex novo', sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º.- Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º.- Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación'.

En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, la resolución recurrida, tras analizar la totalidad de la prueba practicada en el procedimiento (documental, testifical y periciales) desestima las pretensiones deducidas por la parte actora al considerar que no existe fundamento legal para suspender o paralizar la obra litigiosa en vía civil, y ello habida cuenta que la continuación o terminación de la obra litigiosa no conlleva vulneración o lesión de un derecho patrimonial del actor como lo es la propiedad, la posesión como derecho a seguir poseyendo, o un derecho real, dado que la obra no invade la propiedad de los actores, y no cabe apreciar por las razones expuestas que la obra nueva invada y vulnere los derechos de la parte actora sobre su finca, así: *Respecto de la documental aportada por la actora, de la escritura de segregación y compraventa con fecha 08.02.2000 (documento nº 3 de la demanda) se desprende que D. Hilario , es dueño, con carácter ganancial de la finca urbana, solar en el PARAJE000 ', NUM001 (antigua rústica de cereal secano en el mismo sitio), de Iniesta. Tiene una superficie de nueve mil trescientos sesenta metros cuadrados. Linda: Norte, Verónica ; Sur, Hilario ; Este, CAMINO000 ; y Oeste Basilio . Título, escritura de compraventa de 08.02.1983 por el Notario de Albacete don José Marqueño Molina, con número 275 de su protocolo. Inscripción en el Registro de la Propiedad de Motilla del Palancar, Tomo NUM002 , Libro NUM003 . Folio NUM004 , Finca NUM005 . La finca descrita, en el apartado '2.- B) EL RESTO de la finca matriz, una vez efectuadas las segregaciones anteriores, ve reducida su extensión en la medida de las porciones segregadas, lindando ahora por el Este con calle en proyecto-. En relación con esta escritura de segregación y compraventa, el documento nº 2 de los aportados con la demanda, consistente en nota simple informativa, literalmente refleja 'FINCA DE INIESTA Nº NUM005 , naturaleza de la finca Urbana: solar; PARAJE000 ; Superficie terreno: siete mil ciento dieciséis metros cuadrados; Linderos: Norte, Verónica ; Sur, Hilario ; Este, Calle en proyecto; Oeste, Basilio .

Obra en la causa informe emitido por el Ayuntamiento de Iniesta, en el que se señala que la ( Constanza ) solicitó licencia de obras para la edificación de vivienda familiar, calle DIRECCION000 esquina CALLE000 y en el expediente tramitado por el Ayuntamiento nº NUM006 . Así, por el Arquitecto asesor municipal del Ayuntamiento de Iniesta de su informe se desprende literalmente que 'el acta de alineación, fue emitida por la Comisión de Obras de este Ayuntamiento, el día 14.09.2016, con una línea de 15,50 m a la C/ DIRECCION000 , una línea de 13,50 m a la C/ CALLE000 , y un chaflán de 4,00m(...); La parcela de edificación, linda al Este, con la CALLE000 , y al sur con la c/ DIRECCION000 , respetando la alineación señalada por el Ayuntamiento (...); y las NNSS de Iniesta fueron aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo el día 06.03.1995, y en el plano '3.3 Alienaciones y Alturas', se observa que existe un camino (grafiado en el plano), que iba desde el antiguo CAMINO000 (actual CALLE000 ), y en dirección casi perpendicular hacia las fincas interiores y linderas por el Oeste, con la parcela en la que se ha solicitado la Licencia de Obras para la construcción de una vivienda, por doña Constanza '.

No menos contundentes fueron los testigos que depusieron en la Vista, así: * Andrés manifestó que la propiedad de la parte actora llega hasta la CALLE000 y la nave estaba dentro de donde se está haciendo la obra.

* Baldomero , exhibido foto nº 2 del documento nº 6 de la demanda, (anexo pericial aportada por la actora) manifestó que son los chalets adosados que su empresa construyó pero no sabe si la superficie en donde se está haciendo la obra ocupa superficie de Hilario . En la segregación y compraventa de parcelas su lindero Norte era camino y que luego se convirtió en una calle, que la tuvo que dejar, y al otro lado de la calle estaba la finca de la demandada, que cuando compró aquello eso estaba así.

* Constancio , manifestó que conoce la parcela porque se ha criado por allí, que el camino es ahora calle DIRECCION000 , que la finca de Constanza (la obra que está parada) linda con calle DIRECCION000 y CALLE000 . Antes había naves del año 1976 y donde se está haciendo la obra es donde estaban las naves y el propietario de la finca de la demandada siempre han sido los padres de Constanza .

* Gonzalo , testifica que conoce la zona de la obra que se encuentra parada, fue constructor y construyó las naves que daban a un camino y que hoy es calle DIRECCION000 . Las parcelas no colindaban, el camino las separaba. La nave lindaba con la acera y la calle, y la obra está en el mismo sitio de la nave pero metida más hacia dentro. El testigo edificó la nave porque se la encargó el padre de Constanza , y la segunda nave era propiedad del abuelo de la demandada.

* Justiniano , es el constructor de la obra que está parada, de la demandada, y depone en el acto del plenario que entre las calles DIRECCION000 y CALLE000 la parcela linda con las calles, no estuvo en la tira de cuerdas de alineación del Ayuntamiento pero conoce el documento y ese documento el lindero es la acera con la calle, separadas de otras fincas construidas. Antes de realizar la obra había una nave que demolió y esa nave lindaba igual que estaba y la obra nueva que está realizando ocupa un metro y medio más de superficie y no llega totalmente a la calle pero la propiedad limita hasta la calle y el resto que queda será para un jardín y esa parte también la ocupaba la nave.

*Por lo que respecta a la prueba pericial , el perito Sr. Roque , manifestó que lo que antes era nave y ahora lo que es la obra nueva entiende que una parte de la superficie es propiedad de la parte actora, y que 671,90 metros cuadrados de la parcela NUM000 son propiedad de Hilario y que quedan en el lado norte de la DIRECCION000 . Considera que el catastro actual es erróneo y que una parte de la parcela NUM000 es propiedad del actor y concluye su informe en que una parte donde se está construyendo la obra de la demandada es propiedad del actor existiendo una franja de terreno al otro lado de la calle que corresponde al actor. Realizó una suma de todos los metros cuadrados utilizando mediciones topográficas.

El perito Sr. Valeriano manifestó que la nave del año 1977 se corresponde al mismo terreno donde se está construyendo la obra, lindando con un camino que hoy es la calle DIRECCION000 . Desde el año 1977, en una fotografía del año 1956 determina la existencia de un camino, (página 10 de 32 de su informe).

Donde estaba ubicada la nave se corresponde con la misma ubicación de la obra. Las fincas siempre han estado separadas por un camino.

El perito Sr. Jose Pedro sostiene que de la escritura de segregación queda un resto de matriz y dice que linda con calle en proyecto. La finca no linda con la de la demandada ( Constanza ) y concluye que los límites de la finca situada en calle DIRECCION000 esquina CALLE000 respeta los límites entre esta finca y la parcela NUM000 , sin que se hayan producido invasiones u ocupaciones en la finca de la parte demandante.

A la luz del acervo probatorio expuesto, no podemos sino compartir las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora 'a quo' en tanto que, atendida la naturaleza y objeto del presente procedimiento, no podemos sostener que se haya producido una afectación real y trascendente del derecho de propiedad de la actora, y ello por cuánto la prueba practicada lo que ha evidenciado es, precisamente, que la construcción se está llevando a cabo en el interior de una parcela que linda con dos calles y este hecho se desprende con meridiana claridad del examen de las fotografías obrantes en la causa, y una de las calles se corresponde con lo que anteriormente parece ser un camino, no siendo éste procedimiento el adecuado para dirimir las cuestiones atinentes al derecho de propiedad, razones todas ellas por las que procede la confirmación del pronunciamiento de instancia.



CUARTO.- El último motivo se residencia en la petición de no imposición de las costas procesales en atención, según la parte recurrente, a las dudas de hecho y de derecho que se suscitaban teniendo en consideración el título de dominio de la actora debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad y el dictamen pericial por ella aportado.

Con la entrada en vigor de la actual LEC, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley actual, precepto, no obstante, que, al igual que el derogado artículo 523.1 de la L.E.Civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Pues bien: -en la vertiente jurídica: el carácter dudoso viene determinado por los problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, o por los cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales, que dificultan el encaje entre hechos y derecho; y ello no ocurrió en el caso examinado por el Juzgador de primera instancia, ya que en realidad la discrepancia fundamental entre los litigantes derivaba simplemente sobre circunstancias fácticas, (en concreto, sobre la afectación del derecho de propiedad de los actores por la obra en construcción ejecutada por la demandada).

-en la vertiente fáctica: el carácter dudoso viene determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión; y en el supuesto que nos ocupa a la Juzgadora a quo le bastó con examinar la prueba, como es exigible en base al art. 218.2 de la LEC , para dar al traste con los intereses de la parte actora, y en eso no hay ningún esfuerzo considerable, (ya que es actuación ordinaria de los Tribunales).

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



QUINTO .- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Cristina Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de D. Hilario y Dª. Bibiana , contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido en los autos de Juicio Verbal nº 75/2017, al que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 5/2018; y, en su virtud, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente y a la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.