Sentencia CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 388/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0134228
Recurso de Apelación 388/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1170/2014
APELANTE: VERSUS GRAFICAS SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ
APELADO: MONDELEZ ESPAÑA COMMERCIAL SL y MONDELEZ ESPAÑA SERVICES SLU
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
SENTENCIA Nº 61/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados MONDELEZ ESPAÑA
COMMERCIAL, S.L.U. y MONDELEZ ESPAÑA SERVICES, S.L.U., representadas por la Procuradora Dª.
María Jesús Gutiérrez Aceves y asistidas del Letrado D. Rafael Martínez Mejías, y de otra, como demandada-
apelante VERSUS GRÁFICAS, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Jesús Mateo Herranz y
asistida del Letrado D. Luis Egido Valtueña.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Diez de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 1170/2014, se dictó, con fecha 1 de febrero de 2017, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora María Jesús Gutiérrez Aceves en nombre y representación de MONDELEZ ESPAÑA COMERCIAL SLU y MONDELEZ ESPAÑA SERVICES SLU contra VERSUS GRÁFICAS SA: 'Primero: declaro la existencia de una deuda de la demandada VERSUS GRÁFICAS SLU por importe de 126.685,98 euros sobrefacturada a la demandante MONDELEZ ESPAÑA SERVICES SLU en la factura V2012-26 de 27 de enero de 2012 condenando a la demandada a emitir otra factura rectificativa de su abono; 'Segundo: condeno a la entidad demandada VERSUS GRÁFICAS SLU a abonar en pago de dicha deuda a la demandante MOMDELEZ ESPAÑA SERVICES SLU la suma de 98.462,48 euros y a la demandante MONDELEZ ESPAÑA COMERCIAL SLU la suma de 28.223,50 euros con los intereses legales y 'Tercero: condeno a la entidad demandada VERSUS GRÁFICAS SA a rendir cuentas a la demandante, de acuerdo con los contratos firmados, facilitando la documentación original detallada y facturas de terceros proveedores que se soliciten para verificar los gastos incurridos en todas las facturas giradas a las demandantes (anteriormente KRAFT) desde mayo de 2009 a la actualidad acompañadas en el CD aportado junto a la demanda como documento 25, correspondientes al período de seis y cuatro años fijados en los contratos desde la fecha de las respectivas operaciones; 'Cuarto: condeno a la demandada a las costas del procedimiento'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Versus Gráficas S.A.



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 7 de junio de 2017.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 24 de enero de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Primero de la demanda.

También el Segundo, suprimiendo, en su primer párrafo, las apreciaciones entre paréntesis «(viajes por un gasto estimado de 167.929,14 euros más IVA)» y «(honorarios de gestión por 24.651,45 euros más IVA)» , y con sustitución, en el párrafo segundo, de la expresión «4 de los 3 viajes no fueron disfrutados» por «4 de los 30 viajes no fueron disfrutados» .

Se acepta el Fundamento de Derecho Tercero hasta su párrafo noveno (que concluye así: «...con independencia de su coste y de la demandante de pagar el precio con independencia de que se hubiera llevado a efecto o no los costes de los gastos presupuestados» ).

Se rechazan el resto del Fundamento Tercero (desde el comienzo del párrafo décimo, «De lo expuesto se infiere que las partes pactaron una forma concreta de pago por los servicios promocionales que iba a realizar la demandada a favor de los productos de la actora y que ese precio...» ) y los Fundamentos Cuarto y Quinto.



SEGUNDO. Por Mondelez España Services S.L.U. (Mondelez Services desde ahora) y Mondelez España Commercial S.L.U. (Mondelez Commercial en las menciones que se hagan) se formuló demanda contra Versus Gráficas S.A. (Versus en adelante), en relación con el servicio encomendado en 2011 por Kraft Foods España Services (Kraft en lo sucesivo, antecesora de Mondelez Services) a Versus de diseño, organización, ejecución y entrega de premios de la actividad promocional 'Pointless-Fun' o 'PLF' o 'Non Stop Fun' (utilizaremos a continuación exclusivamente esta última denominación), consistente en un concurso con premios entre los consumidores de los productos de confitería de la marca Trident Senses, ajustado a la regulación establecida por las partes en su acuerdo marco maro de colaboración de 24 de abril de 2009, interesando en dicha demanda se dictase una sentencia que: -A.1. Declarase que Versus adeuda a Mondelez Services 126.685,98 euros, sobrefacturada como consecuencia de haber constatado que la cantidad que debería haber facturado Versus en relación a los premios recogidos en la factura V2012- 26, de fecha 27 de enero de 2012 (concepto 'Promotion PLF Premios') asciende a la cantidad de 52.668 euros por coste de premios más el 15 por ciento de margen que se le reconoce, más el impuesto sobre el valor añadido del 18 por ciento vigente en su momento.

-A.2. Declarase que, como consecuencia de la citada sobrefacturación, Versus viene obligada a realizar una factura rectificativa de abono, por los importes sobrefacturados que ascienden a 126.685,98 euros, impuesto incluido.

-A.3. Que, siendo deudora Versus de la cantidad de 126.685,98 euros en favor de Mondelez Services y habiendo esta última cedido parcialmente el citado crédito en la cantidad de 28.223,50 euros en favor de Mondelez Commercial, compensase judicialmente con el concurrente importe que Mondelez Comercial adeuda a Versus.

-A.4 Condenase a Versus a pagar a Mondelez Services 98.462,48 euros.

Y, con carácter cumulativo se hacían dos peticiones (B.1 y B.2) en relación con facturas giradas por Versus a Kraft desde mayo de 2009 hasta que la demanda fue presentada y emisión por Versus de factura rectificativa de abono de las cantidades (ilíquidas cuando la presentación de la demanda) que resulten de obtener la diferencia entre las facturadas y los gastos acreditados de terceros referidos a los servicios encomendados y el porcentaje de honorarios de Versus sobre cada factura. Y, con carácter eventual a lo anterior, se hacían dos peticiones (C.1 y C.2) para el caso de que por la demandada no se accediera a facilitar el examen documental y fotocopiado de las anteriores facturas. Y, además, una petición distinguida con la letra D, de condena a Versus a realizar factura rectificativa por el importe que se evidencie sobrefacturado en relación al petitum B.2 o, en su caso, eventualmente, al petitum C.1, con condena a reembolsar su total íntegro importe, así como al pago de la cantidad indicada en el apartado A.4, con expresa imposición de intereses y costas.

El letrado de la Administración de Justicia del Juzgado a quo admitió la demanda, en cuanto a los pedimentos del suplico identificados como A.1, A.2, A.3 y A.4 y la magistrada, por auto de 24 de octubre de 2014, inadmitió la demanda en cuanto a los pedimentos de las letras B, C y D del suplico.

Antes de ser contestada la demanda, las actoras presentaron escrito de ampliación de la demanda, instando, con carácter cumulativo a los pedimentos admitidos a trámite, los dos siguientes: -B.1. Se condenase a Versus -de conformidad a lo establecido en las estipulaciones 2.2 (Facturación y pago) y 2.3 (Archivos y Auditoría) del pacto segundo de los contratos marcos suscritos, aportados como documentos 3 y 4 con la demanda- a rendir cuentas de los gastos incurridos en todas y cada una de las facturas giradas a las actoras (anteriormente Kraft) desde mayo de 2009 al momento en que se presentaba la ampliación de demanda , obrantes en CD que se acompañaba como elemento probatorio número 25 de la demanda, junto a relación en excel extraída del sistema SAP.

-B.2. Se condenase a Versus a que la concreta liquidación final de la rendición de cuentas y la determinación de la eventual sobrefacturación resultante de obtener la diferencia entre las cantidades facturadas y los gastos acreditados de terceros referidos a los distintos servicios encomendados y el porcentaje de honorarios de Versus sobre cada factura en formato PDF obrante en CD adjunto como elemento probatorio número 25, en caso de existir realmente, y debiera reintegrarse a las actoras, se realice en ejecución de sentencia, conforme a los trámites establecidos en los artículos 718 y 719 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la remisión del artículo 720 del mismo cuerpo legal .

El Juzgado, por auto de 15 de enero de 2015, inadmitió a trámite la ampliación solicitada. Recurrido tal auto en apelación por las actoras, esta Audiencia, por auto de 18 de septiembre siguiente, estimó parcialmente el recurso y declaró la procedencia de admitir la ampliación de demanda en cuanto al extremo B.1 anterior (esto es, rendición de cuentas).

En la audiencia previa, las partes demandantes pusieron de manifiesto que la deuda compensable que Mondelez Commercial tenía con Versus había sido satisfecha, por lo que se excluyó la petición de compensación judicial, interesando que Versus fuese condenada a pagar a Mondelez Services 98.462,48 euros, conforme se tenía interesado, y a Mondelez Commercial 28.223,50 euros.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente las peticiones de las letras A.1, A.2, A.3 y A.4 de la demanda (en el caso de la A.3 teniendo en cuenta que ya no se interesaba declaración de compensación judicial, por lo que condenaba a la demandada a satisfacer a Mondelez Commercial 28.223,50 euros), así como la petición de la ampliación de la demanda admitida por la Audiencia, en los términos siguientes: 'Condeno a la entidad demandada VERSUS GRÁFICAS SA a rendir cuentas a la demandante, de acuerdo con los contratos firmados, facilitando la documentación original detallada y facturas de terceros proveedores que se soliciten para verificar los gastos incurridos en todas las facturas giradas a las demandantes (anteriormente KRAFT) desde mayo de 2009 a la actualidad acompañadas en el CD aportado junto a la demanda como documento 25, correspondientes al período de seis y cuatro años fijados en los contratos desde la fecha de las respectivas operaciones' .

Versus ha recurrido en apelación la anterior sentencia.



TERCERO. [-Uno.-] El concurso objeto del contrato de promoción 'Non Stop Fun' (por cuyo diseño y ejecución fue girada por versus a Kraft la factura V2012-26, documento 10 de los de la demanda) estaba abierto a los mayores de 18 años y residentes en España adquirentes de al menos una unidad de los productos de confitería de la marca Trident Senses y que cumpliesen con los requisitos del registro de participación. Los premios consistían en 30 viajes para cuatro personas cada uno con alojamiento en hotel una o dos noches, según los casos, a Sierra Nevada o Andorra (cinco viajes), Tenerife (cinco viajes), Barcelona (cinco viajes), Madrid (cinco viajes), Londres (cinco viajes) y Berlín (cinco viajes) y 100 paks- aventura, cada uno para cuatro personas (20 de salto en paracaídas, 20 de rafting , 20 de ruta de Quads , 20 de puenting y 20 de piragüismo).

La prestación encomendada a la demandada era de gestión de la fase de comunicación pública del concurso y registro de concursantes (a través de página web ), de sorteo, de comunicación a ganadores y entrega de los embalajes de los premios de pack-aventura y efectividad y facilitación de los viajes, estancias, régimen alimenticio establecido y esparcimiento. Los premios consistentes en viajes podían ser disfrutados por los agraciados desde el 1 de noviembre de 2011 al 31 de octubre de 2012 (con período específico para Sierra Nevada o Andorra), exceptuándose períodos de temporada alta, Semana Santa, semanas de Navidad, Año Nuevo y Reyes, puentes festivos y mes de agosto, y no incluían gastos de desplazamiento del ganador y sus acompañantes desde la localidad de residencia del ganador hasta el aeropuerto de salida y llegada, quedando incluidos los traslados del aeropuerto al hotel y del hotel al aeropuerto y, en tanto fuese posible, las salidas de los viajes se efectuarían desde el aeropuerto internacional más cercano al domicilio de los premiados que tuviese por destino las ciudades de disfrute del premio (bases del concurso, documento 6 de los de la demanda).

En agosto de 2011 Versus presentó a Kraft presupuesto número 288 (documento 9 de los de la demanda) por las partidas siguientes: Ruta 1. Locos por la nieve. Alojamiento para cuatro personas en apartamento solsierra nevada dos noches más forfait de dos días para cuatro personas más alquiler por rampa de rollerballs dos días con montaje, desmontaje, seguro, alojamiento, transporte y monitores incluidos. Cinco unidades a 7.985,20 euros, total 39.926 euros.

Ruta 1. Aventuras en el mar. Madrid-Tenerife vuelo ida y vuelta para cuatro personas más alojamiento dos noches en hotel Sol Lanzarote cuatro estrellas, alojamiento y desayuno, dos habitaciones dobles más excursión 'nadar entre tiburones' para cuatro personas, 'Lanzarote en Acuarium' más curso de iniciación al buceo para cuatro personas en Lanzarote, dos inmersiones de 5 y 12 metros, 35 minutos cada una más curso de iniciación kite surf para cuatro personas, tres horas con todo material, en Lanzarote. Cinco unidades a 4.970 euros, total 24.850 euros.

Ruta 1. Ciudad Barcelona. (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos rutas anteriores). Cinco unidades a 5.498,40 euros, total 27.492 euros.

Ruta 1. Ciudad Madrid. (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos primeras rutas). Cinco unidades a 3.460 euros, total 17.300 euros.

Ruta 1. Ciudad Londres (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos primeras rutas). Cinco unidades a 7.236,24 euros, total 36.181,20 euros.

Ruta 1. Ciudad Berlín. (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos primeras rutas). Cinco unidades a 7.870,20 euros, total 39.351 euros.

Ruta 2. Aventura.

Ruta 2. Aventura B.

Pack rafting para cuatro personas. 20 unidades a 200 euros, total 4.000 euros.

Ruta 2. Aventura C.

Pack ruta de Quads para cuatro personas, tres horas. 20 unidades a 200 euros, total 4.000 euros.

Ruta 2. Aventura D.

Pack puenting para cuatro personas, dos saltos por persona. 20 unidades a 200 euros, total 4.000 euros.

Ruta 2. Aventura E.

Pack piragüismo para cuatro personas. 20 unidades a 200 euros, total 4.000 euros.

Impuesto.

Presentación en Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) 10 por ciento del valor del premio más gastos de gestión. Una unidad de 25.406,72 euros, total 25.406,72 euros.

Bases legales: redacción más presentación más protocolización. Una unidad de 1.750 euros, total 1,750 euros.

Creación de web.

Adaptación diseño de idea creativa para Site promocional más programación PHP más diseño y desarrollo de base de datos MySQL más maquetación CCS para IE7-IE8, Safari, Firefox, chorme, móvil más cms. Una unidad de 15.160 euros, total 15.160 euros.

Idea creativa más línea visual. Una unidad de 9.800 euros, total 9.800 euros.

Descuento Savor 13 por ciento. Menos una unidad de 32.928,08 euros, total menos 32.918,08 euros.

Total presupuesto sin IVA, 220.298,84 euros.

Kraft consideró excesivo el importe del presupuesto y solicitó a Versus su modificación a fin de adaptarlo al coste máximo de 200.000 euros, que era cantidad prevista para la promoción (manifestación en el juicio de la apoderada de las actoras doña Fátima , que respondió en nombre de estas en el interrogatorio de parte, testimonio del antiguo empelado de Versus don Plácido y documento 3 de los de la contestación a la demanda original, consistente en mensaje de correo electrónico de Flor , de Kraft, a Plácido , de Versus, de 30 de agosto de 2011).

En septiembre de 2011 fueron presentados por Versus los presupuestos 341 y 342, modificativos del anterior (documentos 6 y 7 de los de la demanda) con las partidas siguientes: Presupuesto 341.

Ruta 1. Locos por la nieve. Alojamiento para cuatro personas en apartamento solsierra nevada dos noches más forfait de dos días para cuatro personas más alquiler por rampa de rollerballs. Cinco unidades a 4.912,00 euros, total 24.560 euros.

Ruta 1. Aventuras en el mar. Madrid-Tenerife vuelo ida y vuelta para cuatro personas más alojamiento dos noches en hotel Sol Lanzarote cuatro estrellas, alojamiento y desayuno, dos habitaciones dobles más excursión 'nadar entre tiburones' para cuatro personas, 'Lanzarote en Acuarium' más curso de iniciación al buceo para cuatro personas en Lanzarote, dos inmersiones de 5 y 12 metros, 35 minutos cada una más curso de iniciación kite surf para cuatro personas, tres horas con todo material. Cinco unidades a 4.926 euros, total 24.630 euros.

Ruta 1. Ciudad Barcelona. (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos rutas anteriores). Cinco unidades a 5.236 euros, total 26.180 euros.

Ruta 1. Ciudad Madrid. (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos primeras rutas). Cinco unidades a 5.236 euros, total 26.180 euros.

Ruta 1. Ciudad Londres (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos primeras rutas). Cinco unidades a 5.762 euros, total 28.810 euros.

Ruta 1. Ciudad Berlín. (se incluyen los detalles del viaje, como en las dos primeras rutas). Cinco unidades a 6.248 euros, total 31.240 euros.

Ruta 2. Aventura A.

Pack salto en paracaídas TANDEM. 20 unidades a 150 euros, total 3.000 euros.

Ruta 2. Aventura B.

Pack rafting. 20 unidades a 150 euros, total 3.000 euros.

Ruta 2. Aventura C.

Pack ruta de Quads, tres horas. 20 unidades a 150 euros, total 3.000 euros.

Ruta 2. Aventura D.

Pack puenting, dos saltos por persona. 20 unidades a 150 euros, total 3.000 euros.

Ruta 2. Aventura E.

Pack piragüismo. 20 unidades a 150 euros, total 3.000 euros.

Remisión de premios a ganadores.

Envío a sus domicilios de las cajas Aventura. 100 unidades a 12 euros, total 1.200 euros.

Impuestos.

Presentación en Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) 10 por ciento del valor del premio más gastos de gestión. Una unidad de 13.472 euros, total 13.472 euros.

Bases legales: redacción más presentación. Una unidad de 1.750 euros, total 1.750 euros.

Descuento Savor 13 por ciento. Menos una unidad de 25.092,86, total menos 25.092,86 euros.

Total presupuesto sin IVA, 167.929,14 euros.

Presupuesto 342.

Creación de web.

Adaptación diseño de idea creativa para Site promocional más programación PHP más diseño y desarrollo de base de datos MySQL más maquetación CCS para IE7-IE8, Safari, Firefox. Una unidad de 15.160 euros, total 15.160 euros.

Gestión de incidencias. Creación y supervisión de un correo de posibles problemas delos usuarios. Dos meses, Una unidad de 1.500 euros, total 1.500 euros.

Creación de cuña de radio. Una unidad de 350 euros, total 350 euros.

Locución cuña de radio: dos locutores (voz masculina y femenina) más alquiler de estudio. Una unidad de 925 euros, total 925 euros.

Menciones radiofónicas. Dos unidades de 300 euros, total 600 euros.

Idea creativa más línea visual. Una unidad de 9.800 euros, total 9.800 euros.

Descuento Savor 13 por ciento. Menos una unidad de 3.683,55 euros, total menos 3.683,55 euros.

Total presupuesto sin IVA, 24.651,45 euros.

Kraft autorizó el pago por orden de compra ( purchase order ) 4502140777, con fecha de entrega 22 de noviembre de 2011, a favor de Versus por importes de 167.929,14 y 24.651,45 y conceptos Promotion PLF Premios con expresión a referencias de pedido 'Pomotion PLF Premios' y 'Promotion PLF Creative Work' (documento 6 de los de la contestación.

Fue girada por Versus a Kraft factura número V2012-26, de 27 de enero de 2012 por los conceptos 'Promotion PLF Premios' y 'Promotion PLF Premios' e importes 167.929,14 euros y 24.651,45 euros respectivamente, con impuesto sobre el valor añadido del 18 por ciento, con total factura 227.345,10 euros (documento 10 de los de la demanda).

La factura fue pagada en el tiempo convenido.

[-Dos.-] Las actoras reclaman en la presente litis 126.685,98 euros, en relación con el pago hecho de la factura V2012-26, por la promoción 'Non Stop Fun', por (-i.-) diferencia de importe de los viajes y packs facturado por Versus y el coste de los viajes satisfecho por Versus a su proveedor y (-ii.-) por premios no disfrutados (un viaje 'Locos por la nieve', dos viajes Ciudad de Barcelona, un viaje Ciudad de Berlín y 23 packs ), previa deducción de los honorarios de Versus por intermediación (que las actoras cifran en un quince por ciento) más el correspondiente impuesto sobre el valor añadido (desglose en cuadros incluidos en el hecho cuarto de la demanda, páginas 21, 23 y 24). En suma, la reclamación se hace por facturación a las demandantes de gastos sin acreditación.

Mondelez Services y Mondelez Commercial sostienen en su demanda que en el presupuesto 341 se hacían constar los premios (viajes y packs ) como estimación de gasto de 167.929 euros (más el impuesto) y que en el presupuesto 342 se recogían fundamentalmente honorarios de gestión por los conceptos que en el mismo se reseñaban, ascendiendo el importe presupuestado a 24.651,45 euros, más el impuesto (hecho segundo de la demanda, página 11). Este entendimiento es acogido en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida. Sin embargo, es claro que en ambos presupuestos (documentos 6 y 7 de los de la demanda, trascritos antes en lo esencial) se incluyen los servicios que la agencia se compromete a prestar (viajes que se gestionarán, obsequios que se enviarán a los ganadores, presentación de liquidación y pago del impuesto de juego, redacción y presentación de las bases del concurso, creación de una web para registro de concursantes y comunicación con los ganadores, creación de un correo a efectos instrumentales, elaboración de una cuña de radio y difusión y la prestación de 'idea creativa más línea visual'), sin partida independiente de honorarios, lo que tiene forzosamente que significar que el precio de los servicios devengado por Versus se halla incluido en los importes de las respectivas partidas de ambos presupuestos.

Versus sostiene que su remuneración es la que resulta del precio final de los presupuestos y que ni en el contrato marco de 2009 ni en los presupuesto se establece un porcentaje correspondiente a honorarios, así como que una vez elaborado el presupuesto y aceptado el precio se perfecciona el contrato por un precio cerrado (en este caso, por 192.580,59 euros), de manera que la prestación del servicio debe realizarse a riesgo y ventura de la agencia, sin obligación ulterior de reajustar el precio pactado con las reducciones que pudieran derivarse de un mayor ahorro de costes. Por el contrario, Mondelez Services y Mondelez Commercial defienden que cualquier aprobación de un presupuesto supone únicamente la aplicación provisional de una partida destinada a un gasto futuro y que, en todo caso, requiere de ulterior justificación y acreditación.

Pero esto no resulta del acuerdo marco de colaboración entre Kraft y Versus de 2009, en vigor hasta el 4 de diciembre de 2012, fecha en que fue sustituido por otro, salvo para la prestación de servicios que estuvieran en curso (documentos 3 y 4 de los de la demanda, en especial cláusula decimonovena del acuerdo marco de 2012), y, así, en su cláusula primera, A, segundo párrafo: 'Cada vez que KFE requiera a VERSUS la realización de una actividad promocional concreta o cualquier otra prestación de servicios objeto de este contrato, las Partes deberán, o bien, suscribir un addendum de acuerdo con el modelo adjunto a estos efectos en el Anexo I del presente, o bien, acordar por escrito en cualquier otro documento equivalente, servicios concretos a prestar y las condiciones específicas que han de regir la prestación de los mismos (condiciones económicas, presupuesto estimado, plazos de ejecución, etc.)' .

Misma cláusula, B, primer y segundo párrafos: 'Cuando KFE requiera a VERSUS la prestación de cualquier tipo de servicio, además de suscribir el correspondiente addendum o documento equivalente, o como parte de él, VERSUS presentará de antemano a KFE presupuestos por escrito de todos los costes y gastos relacionados con la totalidad de los servicios recomendados por VERSUS y encargados a VERSUS por KFE, que deberán ser aprobados por KFE, debiendo notificar KFE dicha aprobación por escrito.

'Los costes finales de los servicios encargados no podrán exceder del presupuesto aceptado en más de un (10) por ciento. Cualquier exceso de costes será asumido por VERSUS, a menos que KFE haya aceptado de antemano por escrito ese incremento en el coste para la ejecución de los servicios encargados' .

Cláusula primera, C, Descuentos.

'VERSUS hará un esfuerzo para obtener los mejores descuentos disponibles, así como los términos de pago u otros que ofrezcan beneficios a KFE que otorguen a los proveedores o terceros. KFE deberá beneficiarse de todos los descuentos, director o indirectos, y concesiones atribuibles a las operaciones con KFE negociadas u obtenidas por VERSUS con los proveedores o terceros.

'VERSUS deberá comunicar a KFE en forma oportuna la posibilidad de obtener descuentos por pronto pago. La cesión de cualquier descuento u otros beneficios se hará según se acuerde entre ambas partes antes del inicio de cada actividad promocional' .

Cláusula segunda. Precio y pago.

'2.1. Honorarios y gastos.

'KFE abonará a VERSUS por la debida realización de los servicios que son objeto del presente contrato marco los honorarios y los gastos que se pacten por la concreta realización de las actividades promocionales que le sean encomendadas por KFE y que se establecerán en el correspondiente addendum o documento equivalente, que habrá de indicar el número de orden de compra o de pedido que permita la identificación del servicio y apruebe el pago de los honorarios debidos.

'2.2. Facturación y pago.

'(...) 'VERSUS se compromete a facilitar la documentación original detallada, y facturas de terceros proveedores, que eventualmente puedan ser solicitados por KFE para verificar los gastos .

'(...) '... bien entendido que KFE no estará obligada a pagar a VERSUS ninguna cantidad facturada por un tercero que no esté acreditada por la correspondiente factura del tercero, o por un presupuesto previamente aprobado por KFE.

'(...) '2.3. Archivos y auditoría.

'VERSUS llevará y mantendrá bajo control, completos y adecuados, los archivos y la contabilidad relativas a todos los trabajos realizados en ejecución del presente Contrato y a todos los gastos efectuados en relación con el mismo, incluida la documentación subyacente a dichos gastos durante un período no inferior a seis (6) años a contar desde el término del año natural en que tuvo lugar la operación.

'Previo aviso con una antelación razonable, KFE tendrá derecho a examinar y fotocopiar los archivos de VERSUS y las cuentas que se refieran exclusivamente a los trabajos con KFE durante un horario razonable de oficina. Esta actividad podrá ser realizada también por una empresa de auditoría independiente, o por cualquier otro profesional que haya firmado un acuerdo de confidencialidad y cuyo coste será pagado por KFE.

Esta actividad no incluye el acceso a los archivos de gastos generales, costes internos, costes no-facturables, salarios individuales y datos personales' .

Ninguna disposición del acuerdo marco de 2009 establecía que los conciertos entre las partes sobre precio de un servicio estuviesen sujetos a una revisión o ajuste del precio, concluida la prestación del servicio contratado, en razón del importe efectivo de los gastos soportados por Versus para su prestación. Las referencias del acuerdo marco a costes finales que excedan de un diez por ciento del presupuesto (cláusula primera, B), a la facultad de Kraft de tener acceso a las facturas de terceros proveedores para verificar los gastos (cláusula segunda, apartado 2.2) y a la obligación de la agencia de conservar la documentación contable relativa a los trabajos realizados para Kraft y el derecho de Kraft al examen y auditoría de tal documentación (cláusula segunda, apartado 2.3) no permiten entender que el precio presupuestado y aprobado por la comitente fuese revisable a posteriori , realizado el encargo, en función de los gastos efectivos soportados por Versus.

Además, en la ejecución del servicio, Versus llevaba a cabo actuaciones por sí misma, sin recursos ajenos, que también implicaban un coste repercutible a la comitente, distinto de los honorarios o beneficio de la agencia. Y de ningún modo podía coincidir lo presupuestado por partidas de viajes con lo que estas, contratadas a un proveedor, costasen a la agencia, teniendo en cuenta que determinados importes tenían que quedar no definidos al tiempo de formular a Kraft la propuesta económica de viajes, como era el aeropuerto de salida, que dependía del domicilio del ganador, o el número de acompañantes del ganador que, siendo tres como máximo, era elegido por el concursante agraciado.

Que los costes finales de los servicios encargados no pudiesen exceder el diez por ciento del presupuesto aceptado, debiendo ser asumido por Versus tal exceso (cláusula primera, B), no implica que Versus debiese devolver a Kraft la diferencia entre el precio facturado por un servicio que se contrata a un tercero y el coste efectivo para Versus de ese servicio, entre otras cosas porque no existe criterio de cálculo para distinguir el valor del servicio de la remuneración debida a Kraft, no estableciéndose en el acuerdo marco que los honorarios de la agencia consistirían en un 15 por ciento del coste de los servicios, ni ningún otro porcentaje.

La única constancia documentada del porcentaje del 15 por ciento como honorarios de agencia consta en el mensaje de correo electrónico del 31 de agosto de 2011, en período de negociación sobre corrección del primer presupuesto, de Plácido , de Versus, a Felisa , de Kraft (documento 8 de los de la demanda) en estos términos: 'A estos precios se les hace un descuento del 13% (del Savor), que como son precios de coste se le vuelve a sumar (para no perder dinero).

'Sobre los servicios de agencia se hace el 13 de descuento y se mantiene.

'Además se incrementa el 15% de agencia. Esto hace un total del 28%v que es el incremento que veis al final. Viéndolo con Fidel podríamos bajar nuestra comisión hasta el 12% (y su aún así nos pasamos del Budget asignado, apretando, hasta un 10%)' .

El porcentaje de agencia del 15 por ciento no se pactó en el acuerdo marco. No aparece, de otra parte, en ningún otro documento y en el cuadro de la página 23 de la demanda, se introduce ese 15% como porcentaje a detraer en el cálculo de la sobrefacturación como Margen sobre costes suplidos con la anotación Margen reconocido en mail (DOC 8) .

Es de observar que lo que no consta en ningún sitio, ni siquiera en el mensaje del documento 8 de los de la demanda, es que ese 15 por ciento, como de honorarios, se calcule sobre los costes suplidos y no sobre todos los costes asumidos por la agencia. De otra parte el texto del mensaje es confuso. Se introduce en un discurso de explicaciones acerca de cómo reducir un presupuesto para ajustarlo a una previsión de gasto del cliente. No hay una explicación clara acerca del papel que el 15 por ciento jugaría en la reducción y se alude a un 28 por ciento como extraña adición de un 13 por ciento (de descuento obligado en cualquier presupuesto presentado a Kraft) y un 15 por ciento (de pretendida única remuneración por el trabajo de diseño, gestión y ejecución de la promoción). Y las manifestaciones del mensaje las hace un empleado sin facultades de decisión, que pueden responder a un protocolo interno de establecimiento de precios por su empresa, sin reflejo en las relaciones con terceros. Decididamente, la mención en ese mensaje de correo electrónico del porcentaje del 15 por ciento, que puede bajarse a 12 o a 10, no puede ser decisiva en la resolución de la litis.

Además, en la cláusula segunda, apartado 2.1 se determina que 'KFE abonará a VERSUS por la debida realización de los servicios que son objeto del presente contrato marco los honorarios y los gastos que se pacten por la concreta realización de las actividades promocionales que le sean encomendadas por KFE...' Esto es, que los honorarios debidos serán los pactados (fuera del acuerdo marco, puesto que en el mismo nada se dice sobre el quantum de la remuneración de la agencia) y sin óbice a un pacto global de gastos (suplidos o propios de Versus) y honorarios.

Por otra parte, la facultad de examen de documentos y auditoría conferida a Kaft en el acuerdo marco no implica una revisión del precio del servicio a posteriori en función del coste efectivo de los servicios prestados por terceros. Porque el acuerdo marco no lo dice y porque la facultad de examen y auditoría puede ser útil a otros efectos, como verificar si las prestaciones comprometidas por Versus fueron efectivamente cumplidas.

El precio del servicio es el que, fijado en el presupuesto (en este caso los dos de fecha 15 de septiembre de 2011, números 341 y 342), resulta aceptado por la comitente (en este caso mediante la orden de compra del documento 6 de los de la contestación), que conforma el precio global y a tanto alzado convenido del servicio contratado mediante la concurrencia de oferta y aceptación, en cuanto al contenido y en cuanto al precio. El precio del contrato no puede variarse en nuestro derecho so pretexto de ser excesivo o inapropiado, salvo en los casos de vicios ocultos, aliud pro alio , rescisión del contrato por lesión, supuesto de rebus sic stantibus o pacto contractual conforme con lo dispuesto en el artículo 1273 del Código Civil . Ninguna de estas excepciones puede ser invocada en el caso de autos. El primer presupuesto, de agosto de 2011, no fue aceptado por Kraft, quien solicitó su modificación y ajuste a su voluntad y posibilidad de gasto. Los nuevos presupuestos de septiembre de 2011 (documentos 6 y 7 de los de la demanda) recogían detalladamente el contenido y particulares del servicio que se ofrecía y fueron examinados por Kraft con posibilidad real de valorar si convenía a la empresa pagar el precio que se pedía por el diseño y ejecución de la promoción de un concurso con premios cuya consistencia se describía con minuciosidad en el presupuesto. No se trataba de transferir a la comitente el disfrute de un viaje concertado con un proveedor, sino de insertar ese viaje en el complejo cuerpo de un concurso organizado. El 30 de agosto de 2011, en período de negociación de ajuste del presupuesto, fue remitido un mensaje de correo electrónico por Flor , de Karft, a Plácido , de Versus, en el que se decía (documento 3 de los de la contestación): 'Por favor, necesito que revises con Felisa el desglose de cada premio (ahora tenemos un importe para cada premio). Me parece que podríamos encontrar opciones mucho más baratas (hemos mirado coste de billetes, hoteles, actividades...)' .

Esto es que se aceptó por Kraft el presupuesto (orden de compra, documento 6 de los de la contestación) con pleno conocimiento del servicio que iba a ser prestado y del precio que por el mismo se pagaría. Existió un concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que constituyó el contrato ( artículo 1262 del Código Civil ) y el contrato obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y ha de cumplirse a tenor del mismo ( artículos 1258 y 1091 del Código Civil ).

En conclusión, Mondelez Services y Mondelez Commercial no pueden exigir a Versus cantidad alguna por sobrefacturación consistente en diferencias entre el importe de los viajes y packs facturado por Versus y el coste de los viajes satisfecho por Versus a su proveedor.

[-Tres.-] En cuanto a lo reclamado en la litis por premios no entregados (un viaje 'Locos por la nieve', dos viajes Ciudad de Barcelona, un viaje Ciudad de Berlín y 23 packs ) ha de acogerse la pretensión de los actores de restitución, aunque hubiesen quedado desiertos, lo que era una posibilidad contemplada en las bases del concurso, porque la restitución de aquello que no ha sido objeto de un gasto contemplado en el presupuesto resulta una consecuencia del contrato, aun no pactada, conforme, según su naturaleza, a la buena fe y al uso ( artículo 1258 del Código Civil ) y porque la cláusula 2.1 del acuerdo marco de 2009 establece que Kraft 'abonará a Versus por la debida realización de los servicios que son objeto del presente contrato marco los honorarios y los gastos que se pacten', y esos viajes no efectuados y esos packs no entregados no han sido servicios debidamente realizados.

Ahora bien, el reintegro no se acordará en la cuantía interesada por las actoras, según sus cálculos, pues habrán de dejarse a salvo el derecho de Versus a sus honorarios y el derecho de la misma a ser retribuida por la actividad propia de la empresa en la gestión del concurso, de forma que la restitución por viajes no disfrutados y packs de regalo no entregados debe limitarse a lo que Versus ahorró por no haber tenido que abonar a terceros los viajes y los packs, lo que asciende a: -1.200 euros por el viaje a Sierra Nevada (media aproximada de lo que costaron a Versus los otros cuatro viajes con el mismo destino disfrutados, documento 15 de los de la demanda, folios 176 al 179 de las actuaciones del Juzgado).

-3.140 euros por dos viaje a Barcelona (media aproximada de lo que costaron a Versus los otros viajes con el mismo destino disfrutados, documento 15 de los de la demanda, folios 186 al 192 de las actuaciones del Juzgado).

-2.100 euros por el viaje a Berlín (media aproximada de lo que costaron a Versus los otros cuatro viajes con el mismo destino disfrutados, documento 15 de los de la demanda, folios 204 al 207 de las actuaciones del Juzgado).

-2.300 euros por 23 packs no entregados, calculado 100 euros por unidad sobre una facturación de 150 euros más 12 euros por gastos de envío por cada pack .

Total, 8.740 euros. Más 1.573,20 euros por impuesto sobre el valor añadido al 18 por ciento, 10.313,20 euros.

[-Cuatro.-] Sobre la rendición de cuentas es de apreciar que fue solicitado por las demandantes en su ampliación de demanda se condenase a Versus a rendir cuentas de los gastos incurridos en todas y cada una de las facturas giradas a las actoras (anteriormente Kraft) desde mayo de 2009 al momento en que se presentaba la ampliación de demanda, obrantes en CD que se acompañaba como elemento probatorio número 25 de la demanda, junto a relación en excel extraída del sistema SAP. La sentencia apelada, sin embargo, condenó a Versus a rendir cuentas a la demandante, facilitando la documentación original detallada y facturas de terceros proveedores que se soliciten para verificar los gastos incurridos en todas las facturas giradas a las demandantes (anteriormente KRAFT) desde mayo de 2009 a la actualidad acompañadas en el CD aportado junto a la demanda como documento 25, correspondientes al período de seis y cuatro años fijados en los contratos desde la fecha de las respectivas operaciones.

La extensión de la condena a la facilitación de la documentación original detallada y facturas de terceros proveedores que se soliciten constituye un pronunciamiento que excede de lo pedido. Por lo demás, no procede la condena a la rendición de cuentas, puesto que tal obligación de Versus, a requerimiento de la contraparte contractual, no está establecida en el acuerdo marco de 2009 ni en el de 2012.



CUARTO. Se estimará el recurso con acogimiento de la demanda solo en lo relativo al pago a las actoras de 10.313,20 euros más intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda (entendiendo que, pese a encontrarse el pedimento de intereses en la letra D del suplico de la demanda, que fue inadmitido a trámite, el rechazo concernía solo al pedimento principal de tal apartado, y no a la petición de intereses, y ello porque las razones de la inadmisión - Fundamentos de Derecho del auto del Juzgado de 24 de octubre de 2014- no se refieren de forma alguna a la solicitud de intereses).

También intereses del artículo 576 de la ley procesal civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Sin imposición de las costas de la primera instancia ( artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO. Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente, Primero. ESTIMANDO parcialmente la demanda origen de esta litis , CONDENAMOS a la demandada, Versus Gráficas S.A., a pagar a las demandantes, Mondelez España Services S.L.U. y Mondelez España Commercial S.L.U., 10.313,20 euros (diez mil trescientos trece euros con veinte céntimos), en la proporción que les corresponda, más los intereses legales de tal cantidad desde la interposición de la demanda, sustituidos por los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Segundo. ABSOLVEMOS a la demandada de las restantes pretensiones deducidas contra ella en el proceso.

Tercero. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con restitución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0388-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 388/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.