Sentencia CIVIL Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1046/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0123659
Recurso de Apelación 1046/2017 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 760/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. JACOBO GARCIA GARCIA
APELADO: D. Juan Antonio
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 61/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a trece de Febrero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº 760/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 35 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Juan Antonio , representado por el
Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A ., representada
por el Procurador D. Jacobo García García.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, en fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de D. Juan Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA contra la entidad BANKIA, S.A representada por el Procurador de los Tribunales D. JACOBO GARCIA GARCIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de orden de suscripción por canje 400 títulos de Participaciones Preferentes, de fecha 22/05/2009 y con fecha valor 07/07/2009 por importe de 40.000,00 Euros, por dolo y por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada de CUARENTA MIL EUROS (40.000,00 €) en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir los intereses brutos o cupones abonados, como consecuencia de la suscripción de las referidas participaciones preferentes con los intereses desde la fecha de su cobro; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día siete de febrero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por DON Juan Antonio contra BANKIA SA. interesa sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de 22 de Mayo del 2009 de Participaciones Preferentes por valor nominal de 40.000 Euros, condenando a BANKIA S.A a restituirle la suma citada más intereses y costas, ejercitando subsidiariamente acción resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios por dicha suma en los términos expuestos en el Suplico de la demanda, que se fundamenta en el vicio de consentimiento, ausencia y falta de información, refiriendo que el demandante es una persona sin estudios financieros y de perfil conservador en sus inversiones, adquiriéndolo a instancia de la entidad y sus empleados que fue ofrecido como un producto sin riesgo y con posibilidad de recuperar el dinero si lo necesitaba, indicándoles por la entidad que era un producto seguro y sin riesgo pero sin ser informado de sus características ni de sus reales riesgos, desconociendo en qué consistía el mismo por su complejidad y falta de información, no siendo preguntados sobre sus conocimientos financieros y sin que conociera ni fuera informado sobre la verdadera y real situación financiera de la entidad facilitando información errónea sobre su verdadera situación, incumpliendo las obligaciones legales de proporcionar una información veraz y detallada de su situación financiera, y sin que comunicara la rebaja en los ratings efectuada por las agencias de calificación, y todo ello en atención a los hechos descritos en la demanda.

2.- La parte demandada se opuso, y entre otras consideraciones, según refleja la sentencia de instancia, invoca la caducidad de la acción respecto de la compra efectuada en el año 2009, negando la falta de entrega de documentación y falta de concreta e individualizada información sobre el producto, sus características y sobre los concretos riesgos de la operación, no tratándose la relación entre las partes de gestión de cartera sino de mero depósito y administración de valores con una orden de compra sin que el Banco asumiera la decisión de compra ni recomendara tales actos negociales, no actuando como asesora interviniendo como mera intermediaria y comercializadora, cumpliendo la demandada la normativa aplicable y exigible, incidiendo en la documentación entregada y suscrita de la que se deriva que conocía el mecanismo y riesgos del producto, así y junto a las órdenes de suscripción de valores y el contrato de depósito y administración de valores y el test de conveniencia, la 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' que recoge su clasificación como cliente minorista; el 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09' que informa sobre el riesgo elevado del producto y la posibilidad de incurrir en pérdidas, el test de conveniencia, y el Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA, y en donde se informa del producto y de sus riegos y en el que se señala que no es un depósito bancario, que es un depósito complejo y perpetuo, indicando los riesgos del mismo, así riesgo de no percepción de participaciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de liquidez, riesgo de liquidación de la emisión y riesgo de variación de la calidad crediticia, y el resumen de riesgos, incidiendo que conocía las características del producto y sus riesgos y que forma su voluntad libremente y de forma no errónea ni viciada, contando con experiencia inversora por tanto en productos de riesgo, como por la alta rentabilidad del producto objeto del presente procedimiento, por lo que asumía y conocía sus riesgos, optando por el producto en cuestión en atención a su alto rendimiento y por una práctica de diversificación de riesgos, no teniendo un perfil conservador en sus inversiones, no siendo por otra parte el error aludido de contrario inexcusable al ser exigible una diligencia de una persona media en la suscripción de contratos de todo tipo, por lo que no cabe hablar de engaño ni de dolo, añadiendo que el producto gozaba de buena solvencia inicial si bien sufrió el impacto de la crisis económica.

3.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad planteada, estima la demanda en su integridad, al considerar a modo de síntesis, que ante la forma de contratación descrita, impeditiva del conocimiento cierto por la actora de las características del producto y de la posibilidad de una adecuada deliberación por su parte de la conveniencia de su contratación, no cabe sino concluir en la existencia de un error en el consentimiento prestado en la suscripción de las participaciones preferentes, error que resulta esencial y excusable, toda vez que cabe concluir, no sólo no se le facilitó información sobre dicho producto, de modo y manera que no llegó a comprender su naturaleza y riesgos, sino que además y partiendo de que dicha demandante carecía de conocimientos financieros, y por la dinámica de la contratación, ni se le permitió tomar conciencia de los documentos por su parte firmados, ni tenía conocimientos y capacidad suficiente para realmente interpretar y comprender su contenido, error en el consentimiento determinante de que proceda declarar la nulidad de dicha orden de suscripción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , todo ello en los términos concretos que recoge el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo breve adelanto expresado en la alegación primera, en los siguientes motivos: 1º) Infracción de los artículos 218 , 316 , 326 , y 376 de la LEC y errónea valoración de la prueba en orden a la información sobre el producto y sus riesgos.

2º) De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero.

3º) Error en la valoración de la prueba respecto al consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

4º), 5º) y 6º) Inexistencia de incumplimiento contractual y responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto.

7º) Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivo segundo del recurso.- De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero .

Se aborda en primer término para seguir un debido orden sistemático, acorde con el relato fáctico, y a continuación, analizar los extremos concernientes al consentimiento, como acción principal ejercitada.

Y así, con carácter preliminar ha de dejarse constancia de que la sentencia ahora combatida - Fundamentos Jurídicos tercer y cuarto contiene un detallado estudio y contextualización de las denominadas participaciones preferentes y su comercialización, sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando asimismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas. Por otra parte, analiza la normativa aplicable respecto a la necesaria información que debiera haberse facilitado.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID ( Market in Finalcial Instruments Directive ), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2.009, 30 de Septiembre y 3 de Octubre de 2.011-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas y dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en el Fundamento Jurídico 7º de la sentencia de instancia, en la total confianza en los empleados de Cajamadrid, entidad en la que mantenían sus ahorros/inversiones de minorista, desde hacía bastante tiempo, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, en concreto su propia gestora personal Sra. Eugenia , quien les expuso la información que con carácter general, facilitaba a los clientes, pues, en concreto, se comercializaba dicho producto, indicando entre otros extremos, que no tenía vencimiento definido, cuando realmente era perpetuo y sin vencimiento, no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, y además se informaba al cliente de su venta en un mercado secundario, cuando realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, lo que casa en lo fundamental con lo alegado por el demandante, y, en consecuencia, debe colegirse la existencia del asesoramiento.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada siendo declarados los autos conclusos para sentencia; se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos del F.J. 7º, cuales son: 1º) En cuanto al demandante, que en el momento de la firma carecía de formación ni conocimiento alguno en materia financiera.

2º) La inversión que hizo de sus ahorros, siendo su intención depositar el dinero sin riesgos, y en depósitos a plazo fijo; consta y se reconoce el perfil minorista y conservador del demandante.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esos clientes no expertos considerados como inversores minoristas y conservadores, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la documental aportada, sin explicarle debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5º) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, sólo se realiza el test de conveniencia y de los demás escasos de contenido aunque voluminosos documentos aportados por la demandada, se confirma esa deficiente información, y haber realizado un test de conveniencia, se suscribieron al tiempo de la contratación respectiva en unidad de acto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia y con las gestiones descritas; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, y en el que había depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducido en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y26 de Mayo del presente.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivos primero y tercero a sexto: Sobre el consentimiento prestado y su relación causal en el desarrollo de la contratación en sus aspectos esenciales de la información y documentación facilitada.- Comprenden, en definitiva, la invocada ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación.

Se abordan de forma conjunta por su intima relación argumental, y para evitar repeticiones innecesarias; y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Deposito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2.014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por copias estereotipadas sobre información de los servicios de Inversión y de las preferentes, y la realización del test de conveniencia, que no de idoneidad, no siendo verosímil que tales clientes, aunque hubieran realizado las anteriores adquisiciones de fondos o preferentes, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, a plazo fijo, entendieran el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido determinadas cantidades durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido unos intereses o cupones puntualmente. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, cuando el interesado había venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... '.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental del contratante, quien mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo séptimo: Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Al fundarse en la estimación del recurso, queda vacío de contenido, por desestimarse en su integridad el interpuesto por la apelante, siendo de aplicación el artículo 394 de la LEC , y por ende la imposición de costas en primera instancia a la demandada.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.



QUINTO .- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A.

, frente a D. Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid en fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete , autos de Procedimiento Ordinario nº 760/16, que se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la demandada BANKIA S.A.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 22 de febrero de 2018.

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