Sentencia CIVIL Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 482/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 482 (C- 139) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 412 / 17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 3 de DENIA.
SENTENCIA NÚM. 61/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintitrés de enero del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por D.ª Eloisa y D. Armando , apelantes por tanto en esta alzada, interviniendo con su
Procuradora D.ª MARÍA PILAR MORGA GUIRAO, con la dirección letrada de D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN
RODRÍGUEZ; siendo la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, BANKINTER, interviniendo
mediante su Procuradora RICARDO MOLINA SÁNCHEZ-HERRUZO, con la dirección letrada de D. JUAN
RAMÓN CALERO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 8 de enero del 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Pilar Morga Guirao, en nombre y representación de don Armando y doña Eloisa , contra la entidad Bankinter, S.A., y condeno a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 72.760 euros, por la devolución del depósito efectuado; sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en que fue designado ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 23 / 1 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha condenado a la entidad bancaria demandada al considerar, dicho sea en síntesis, que los demandantes compraron una vivienda en construcción (chalé en Llosa de Camacho) a la promotora CONSTRUCCIONES MONTE PUCHOL, SL, para lo cual fueron anticipando ciertas cantidades a cuenta, que fueron ingresadas en una cuenta que ésta tenía abierta en BANKINTER, que no cumplió con las exigencias del art. 1 de la Ley 57/1968 (apertura de cuenta especial ni garantías para asegurar la devolución de aquéllas); resultando que finalmente la construcción no llegó a buen fin y los compradores se vieron obligados a la resolución de la compra, sin que hayan obtenido el dinero pagado.

Por ese motivo, la sentencia condena a la mencionada entidad bancaria al pago del principal (unos setenta y dos mil euros), pero no condena al pago del interés solicitado -desde la fecha en que se produjeron los pagos-, con el argumento de que la resolución judicial de la compraventa se produjo en el año 2006 (sentencia de 27 de septiembre) y la primera reclamación extrajudicial se produjo en el año 2016, por lo que existe un retraso desleal en el ejercicio de su derecho. Realmente, la sentencia no condena al pago de interés alguno, ni siquiera desde la reclamación judicial o extrajudicial.

Frente a dicha decisión se alza los otrora demandantes, insistiendo en que la condena debe incluir el pago del interés desde la fecha en que se produjeron los distintos abonos a cuenta del precio.



SEGUNDO. Inadmisión del recurso de apelación formulado por BANKINTER: desestimación.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, se dictó diligencia de ordenación en que se daba traslado a la parte demandada para que presentara escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución en lo que le fuera desfavorable.

BANKINTER presentó escrito de oposición y formuló (folio 1) recurso de apelación contra la sentencia, de modo que, en el folio 8 vuelto, se titula ' RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR ESTA PARTE ', indicando que ' el objeto de este recurso es la estimación de la pretensión del demandante en cuanto condena a mi mandante a pagar a los actores ...', suplicando que '... considere interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia... '.

A la vista del tenor del escrito, mediante diligencia de ordenación se requirió al Procurador para que aclarara si, además de la oposición, también estaba interponiendo recurso de apelación contra la sentencia.

El escrito de BANKINTER es demoledor, por cuanto: a) Reconoce que al serle perjudicial la sentencia '... tenía intención de recurrirla en apelación en la parte que le perjudica. Sin embargo, la parte contraria se adelanta y plantea el recurso de apelación en fecha de 6 de enero '.

b) Ante esta circunstancia, '... acogiéndose a la posibilidad que le da el artículo 461 LEC , no solamente se opone al recurso de apelación sino que impugna la resolución recurrida en lo que le resulte desfavorable ' (ya se ha visto que esto no es cierto, pues el escrito interponía recurso de apelación, sin referir impugnación en ningún apartado).

c) Pese a lo cual, en el suplico se reitera la petición de que se '... proceda a admitir el recurso de apelación interpuesto por esta parte... '.

El Juzgado tuvo por formulada la impugnación, a la que se dio el trámite legal, planteando oposición la contraparte, en que se solicita rechazar el recurso de apelación ' ... (verdadera y única voluntad de la entidad bancaria)... ' por extemporáneo, pues la parte, hasta en dos escritos distintos, manifestó que su intención era la de interponer recurso de apelación, lo que solicitó en ellos con reiteración.

Con estos antecedentes, es claro que la impugnación de la resolución no debió ser admitida y, por ello, la causa de inadmisión se torna causa de desestimación del recurso de apelación que la parte intentó interponer.

Se resiste este Tribunal a dar cobertura, tras dieciocho años de vigencia de la LEC, a actuaciones como la que ahora nos ocupa, en que la dirección letrada de la entidad bancaria, con contumacia y siendo advertida por el órgano judicial del trámite adecuado, reitera que su intención (y su petición) es la de interponer recurso de apelación contra la sentencia; siendo pueril el argumento dado de que la parte contraria se 'adelantó' a presentarlo, pues desde luego el plazo para hacerlo era común para ambas y las dos podían perfectamente haberlo hecho, de ser su propósito. Que finalizara el plazo sin interponer la apelación no autoriza para hacerlo con posterioridad, sin ni siquiera intentarlo bajo el manto de la figura de la impugnación. Reiteramos: no es aceptable confundir apelación con impugnación, ni pretender interponer recursos de apelación (con ese nomen iuris, pese a las advertencias) fuera de plazo, razón por la que, como hemos anticipado, desestimaremos el recurso interpuesto.



TERCERO. Pago del interés desde la fecha de abono de las cantidades anticipadas. Inexistencia de retraso desleal.- Como ha hemos señalado en nuestra reciente sentencia n.º 647/18, de 21 de diciembre (que reitera nuestro criterio al respecto), con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada. Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado. Abunda en este criterio: i) la literalidad del art.

1 Ley 57 / 68: ' La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial; ii) la STS de 17 de marzo de 2016 , que razona: ' Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago ', aclarando su fundamento de derecho cuarto que dicho interés no será el del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, que establece que serán ' los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ' (la Disposición Adicional Primera de la LOE , en su apartado c), establece que La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución).

No existe el retraso desleal apreciado en la instancia.

La cuestión que se plantea es de aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal (infracción del ejercicio del derecho de buena fe o ejercicio abusivo del mismo - art 7.1 CC -), para no aplicar el criterio de devengo de intereses desde la fecha de ingreso de las cantidades a reintegrar, por haber transcurrido una serie de años entre la resolución del contrato de compraventa con la promotora y la reclamación dirigida a la entidad bancaria. Ese lapso temporal se alega que incrementaría notablemente el importe de la condena, por los intereses devengados desde los pagos.

Reiteraremos también criterios mantenidos por el Tribunal al respecto (por ejemplo, en sentencia de 13 de diciembre de 2017 ).

Hemos de recordar que la Jurisprudencia exige para apreciar retraso desleal no sólo el mero transcurso del tiempo sino también la concurrencia de otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de aquella 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora y ello en el entendimiento de que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que no cabe presumir.

En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª de 20/11/2007 ; 07/06/2010 o 03/12/2010 ), la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. De ahí se infiere que para la aplicación de tal doctrina es necesario no solo el ejercicio tardío del derecho sino que exista una conducta de la parte acreedora que pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, que no cabe presumir.

Destaca la STS de 07/06/2010 que cuando no se describe actuación alguna del demandante que pueda ser calificada como acto propio, es decir, que revele, con sentido unívoco, su renuncia a la reclamación del derecho, no puede hablarse de retraso desleal con la consecuencia de tenerse por antijurídica su lejana pretensión: ' La tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia. Esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004 ) '.

En el caso que nos ocupa, además, la promotora entró en concurso de acreedores y (no se niega) la liquidación en el año 2010. Cierto es que la mayoría de procedimientos concursales de promotoras concluyen en liquidación, pero no menos lo es que no cabe tildar de desleal esperar a su desarrollo, para comprobar si la satisfacción (aun parcial) del crédito es posible. Así lo manifiesta la STS de 17 de marzo de 2016 .

En definitiva, no hay dato alguno de que deducir una renuncia de los compradores (con su residencia, además, en el extranjero) a su legítimo derecho a recuperar las cantidades abonadas, sino, al contrario, una actuación proactiva dirigida a ello, primero demandado a la promotora la resolución y luego atendiendo al resultado del procedimiento concursal.

Estimaremos, por tanto, el motivo, dando lugar a la condena al pago del interés desde la fecha en que se realizaron los pagos a cuenta.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la no imposición de las costas a la parte apelante. Las costas de la primera instancia habrán de ser impuestas a la demandada, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho.

La revocación de la resolución recurrida supone la devolución del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

A la contra, la desestimación del recurso de BANKINTER acarrea la condena en costas y pérdida del depósito constituido.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Eloisa y D. Armando , y con desestimación del interpuesto por BANKINTER, SA, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Denia, de fecha 8 de enero de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 412/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que, con estimación íntegra de la demanda, se añade la condena al pago del interés legal desde la fecha en que se haya producido cada uno de los pagos de las cantidades anticipadas a cuenta, imponiendo las costas de la instancia a la parte demandada; todo ello, sin especial imposición de las costas causadas por el recurso estimado, condenando a BANKINTER, SA al pago de las originadas por el suyo.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte cuyo recurso ha sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.