Sentencia CIVIL Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 596/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00061/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0008002
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2018
Recurrente: RESTAURACION PUERTO NORTE SL
Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ
Abogado: JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA
Recurrido: Caridad , Erica
Procurador: BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ, BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ
Abogado: ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA, ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 596/18
En OVIEDO, a Quince de Febrero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 61/19
En el Rollo de apelación núm. 596/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 523/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Oviedo, siendo apelante
RESTAURACIÓN PUERTO NORTE SL, demandante en primera instancia, representado por el Procurador
Sr. FERNANDO LORENZO ÁLVAREZ y asistido por el Letrado Sr. JOSÉ LUIS FELGUEROSO JULIANA;
como parte apelada DOÑA Caridad y DOÑA Erica , demandadas en primera instancia, representadas por
el Procurador Sr. BENIGNO GONZÁLEZ GONZÁLEZ y asistidas por el Letrado Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ
URRUTIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15.10.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Lorenzo Alvarez, en nombre y representación de Restauración Puerto Norte S.L. contra Caridad y Erica , debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11.02.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad RESTAURACION PUERTO NORTE S.L. se presentó demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad con la pretensión de que DÑA. Caridad abone a la actora la suma 25.455,08 euros y DÑA. Erica la cantidad de 30.472 euros, importes que le son debidos como consecuencia de la finalización del contrato de cuentas en participación que habían suscritos las partes litigantes en fecha 30 de octubre de 2008 y derivada de la rendición final de cuentas establecida en el contrato.

Se dictó sentencia en primera instancia por la que se desestimaba la demanda presentada.

Parte el magistrado de instancia en su resolución de la existencia de un contrato de cuentas en participación, con unos términos claros y vinculantes para las partes firmantes del contrato y que no puede ser obviado por ninguna de ellas, y en él se imponía una rendición de cuentas y una liquidación final del negocio, que no consta se hiciera, pese a ello y a la existencia de unas diligencias preliminares, no considerando atendible la relación de gastos presentada por la actora para imputar ese 50%, no presentado una relación completa de ingresos y gastos de la cuenta bancaria desde la apertura del negocio. Sin que la reclamación de las cantidades percibidas por las demandadas a modo de salario pueda prosperar, al establecer el contrato que los beneficios se generarían una vez descontados los gastos fijos y lo abonado es en concepto de salario.

Contra la referida sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de apelación, parte la recurrente del reconocimiento que en la sentencia se hace la existencia del contrato, y la obligación que se establecía en la cláusula 6ª por parte de las demandadas, encargadas de las gestión del negocio, de rendir la cuenta final, obligación que nunca realizaron y habiendo sido requeridas para dicha rendición sin verificarla, en la resolución de instancia se obvia por parte del magistrado del contenido del art.

261. 4º, debiendo tener por ciertas las cuentas que presenta el solicitante. Y si falta documentación, como se dice en la recurrida, eran las demandadas quienes debían aportarla al juicio.



SEGUNDO.- Hemos de partir para la resolución de la controversia que se plantea ante la sala, de la suscripción entre las partes de un contrato de cuentas en participación, tal como se estableció en la resolución recurrida, pronunciamiento que ha devenido firme.

La esencia y dinámica del contrato de dicho contrato viene ampliamente explicado y documentado en la sentencia de instancia a la que nos remitimos.

Los derechos y obligaciones de actor y demandada que son objeto de este procedimiento han de regirse porque así lo pactaron las partes por lo establecido en el contrato de Cuenta de Participación.

Según prevé el artículo 239 Código de Comercio y ss., y sentencias citadas en la resolución de instancia a las que nos remitimos a todos los efectos oportunos, a través del contrato de cuenta en participación el participe/inversionista contribuye con un capital y previa liquidación y rendición de cuentas participa de las ganancias o pérdidas de un determinado proyecto. Las ' cuentas en participación' reguladas en los art. 239 a 243 C.com constituyen una fórmula asociativa que busca el reparto del éxito o fracaso del negocio o empresa de uno de ellos, denominado gestor. No se crea un patrimonio común, a diferencia de lo sociedad irregular, sino que hay un derecho a las ganancias en la proporción que se establezca, previa liquidación y rendición de cuentas'.

Los términos del contrato suscrito en fecha 30 de octubre de 2009 son del siguiente tenor: La gestión y explotación de la actividad comercial será realizada en exclusiva por Dña. Erica y Dña.

Caridad bajo la titularidad fiduciaria de Restauración Puerto Norte SL quien tiene concedida la licencia y quien llevará la administración.

La contratación de los productos, suministros y servicios y personal trabajador será realizada bajo la denominación de Puerto Norte.

Cada una de las partes asumirá siempre y en todo caso al 50% los resultados positivos o de pérdidas que la explotación comercial del negocio devengue. Igualmente en la misma proporción cualquier sanción, multa o infracción que pudiera resultar a cargo de Restauración Puerto Norte como consecuencia de la explotación del negocio que se realice por el gestor, será de cuenta y cargo exclusivo de éstos, al 50%.

En el caso de que cualquiera de las anteriores reclamaciones vinieran giradas o resultaren exigidas a cargo de Restauración Puerto Norte SL, Dña. Erica y Dña. Caridad y Restauración Puerto Norte en las condiciones pactadas anteriormente, se obligan a su inmediato pago, reintegro, o en su caso, cumplimiento de dichos importes, incluidos intereses, demoras o recargos a que hubiera lugar. El cuenta-partícipe Restauración Puerto Norte en ningún caso responderá del más del 50% pérdidas que por cualquier concepto pudiera derivarse de la explotación del negocio durante el periodo de vigencia del contrato.

En el caso que la explotación del negocio, una vez descontados los gastos fijos (seguros, impuestos, suministros, salarios, así como cualquier otro) y los gastos variables ordinarios y extraordinarios derivados de la gestión y necesarios para la explotación, generase beneficios, las cantidades que resulten se repartirán con arreglo al siguiente criterio: Dña. Erica y Dña. Caridad el 25% y Restauración Puerto Norte 50% de dichas cantidades.

Dña. Erica y Dña. Caridad rendirán cuentas de la explotación del negocio trimestralmente, y la liquidación final.

El plazo de duración del presente contrato se extiende desde la firma del mismo hasta el 30 de octubre de 2011. Llegada dicha fecha el contrato vencerá inexorablemente debiendo el gestor rendir cuentas finales de la explotación y entregar las instalaciones, mobiliario en las condiciones actuales, no obstante si llegada esa fecha, las dos partes están de acuerdo, pueden pactar un nuevo contrato, con las nuevas condiciones que se acuerden en esa fecha. El contrato se prorrogó hasta el 30 de septiembre de 2012.

El día 11 de noviembre por parte de Restauración Puerto Norte se enviaron senda cartas a Dña. Caridad Y Dña. Erica , donde exponía que prorrogado el contrato, terminado el cese de la actividad el 30 de septiembre de 2012, les requieren para que aporten toda la documentación y se practique la liquidación final de las cuentas.



TERCERO.- Es cierto que esa rendición de cuentas tras la finalización del contrato nunca fue presentada de forma fehaciente por las demandadas ahora apelantes. Manifestaron en su declaración que toda la documentación quedó en el local. También es un hecho cierto que con carácter previo a la presente demanda se presentaron unas diligencias preliminares en donde expusieron lo mismo que ahora manifestaron, que la documentación requerida quedó en el restaurante, que ellas nunca llevaron la contabilidad, que el dueño venía todas las semanas y le daban todos los papeles y facturas que ellas preparaban, que las cuentas estaban registradas en el ordenador, y los ordenadores quedaron en el restaurante. Por lo que a la vista de lo expuesto no puede darse entrada en el presente caso, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, a lo dispuesto en el apartado 4º del art. 261 LEC, de tener por ciertos, a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante, previsto para el supuesto que la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento, lo cual no fue el caso, pues el requerimiento fue atendido si bien no se presentó documentación por las razones expuestas, siendo además evidente que, no puede exhibirse aquello de lo que se carece. Y no hay razones para sostener que poseían más documentación e información que la que quedó en el local.

Estaba previsto en el contrato suscrito que la administración la llevaría Restauración Puerto Norte, y la gestión y explotación las demandadas.

A lo que debe añadirse que todos los ingresos y gastos se verificaron desde una cuenta de la entidad BBVA a nombre de Sociedad Restauración Puerto Norte, en que la que Dña. Erica y Dña. Caridad tenían firma autorizada. Así reconocen en su declaración que lo que recaudaban lo ingresaban en la cuenta del BBVA.

Cuenta a la que la entidad recurrente tuvo y tiene libre acceso y disponibilidad a fin de conocer todos los apuntes, de hecho con su propia demanda aporta una parte consistente en las transferencias a nombre de las demandadas desde el inicio del contrato. Pero no la completa relación de ingresos y gastos habidos en esa cuenta como así se señala con acierto en la resolución de instancia. Es decir, los criterios de distribución de la carga de la prueba están basados en los principios de la regla general y en los de disponibilidad y facilidad probatoria, que se acoge en el apartado 7 del art. 217. Este principio debe tenerse en cuenta en casos como el presente, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio. No hay datos que confirmen si la cuenta se cerró ni en qué momento, ni en qué fecha las demandadas dejaron de estar autorizadas en la misma, aunque debe suponerse que desde la finalización del contrato dejaron de estar autorizadas en la misma.

Lo que se reclama son las cantidades cobradas por las demandadas y que se advera mediante las transferencias de esa cuenta antes citadas en tanto que el partícipe no recibió ninguna transferencia ni participó en los beneficios del negocio en la proporción pactada.

Dña. Erica y Dña. Caridad sostienen que esas cantidades no fueron cobradas indebidamente, sino que lo recibieron por su trabajo como asalariadas de la empresa, como así resulta de los contrato de trabajo suscritos Dña. Erica con la categoría de cocinero y Dña. Caridad como camarera, y así consta en el informe de vida laboral con fecha de alta en la TGSS el 10.11.2009 y baja el 30.09.2012.

En la sentencia se dice que la existencia de un contrato de cuentas en participación no es por lo demás incompatible con el hecho de que se suscribiera entre demandante y demandada un contrato de trabajo por cuenta ajena, pronunciamiento que no ha sido combatido de adverso, y que esta sala confirma.

En el contrato de cuentas en participación se pactó que las mismas se encargarían de la gestión y explotación de la actividad comercial y la contratación de los de los productos, suministros, servicios y personal trabajador. La aportación de Restauración Puerto Norte SL se concreta en la cesión del derecho de ocupación y uso del bajo comercial, sin que por ello tenga que pagar ninguna cantidad o merced arrendaticia, y del conjunto del mobiliario, maquinaria y utillaje, existencias y licencia de actividad.

Por lo que además de ser empleadas de la recurrente según los respectivos contrato de trabajo suscritos, se encargarían según el contrato de la gestión y explotación de la actividad comercial y la contratación de los productos suministros y personal trabajador, para lo cual aportaron la cantidad de 2.000 euros, en tanto que la aportación de Restauración Puerto Norte se concretó en la cesión del derecho de uso y ocupación del bajo comercial sito en calle Altamira nº 4 de san Esteban de Pravia y la cesión del conjunto de mobiliario y existencias existentes incluida la licencia de actividad.

En caso de que generase algún beneficio la explotación del negocio, una vez descontados los gastos fijos (entre los que se incluyen los seguros, impuestos, suministros, salarios) y los gastos variables, se repartirán al 50% para Restauración Puerto Norte, y otro 50% para Dña. Erica y Dña. Caridad en un porcentaje del 25% para cada una de ellas.

No consta que tras descontar todos los gastos, salario incluido, resultara ningún beneficio de la explotación, de hecho no consta que la cuenta bancaria desde se realizaban los pagos y los ingresos, al final de la actividad existiera superávit, pese a que en la demanda se diga que sumados los ingresos y restados lo gastos existía en la cuenta un superávit de 11.077,87 euros, que se quedaron las demandadas, pero el saldo y los apuntes de dicha cuenta no consta en autos, por lo que dicha liquidación no puede darse por válida en cuanto a su importe y realidad, al no constar además que caso de existir un superávit que las demandadas se lo hubiera adjudicado y repartido en exclusiva sin constar con el otro partícipe, ni constando tampoco si esa cuenta fue liquidada ni en qué momento por el titular de la misma, de hecho para fijar el superávit reclamado parte la recurrente de las cantidades abonadas de más a las demandadas, que ya ha sido descartado se pueda computar como beneficios al quedar sentado que lo fueron en concepto de salarios.



CUARTO.- También se había pactado en el contrato que, cada una de las partes asumirá siempre y en todo caso al 50% los resultados positivos o negativos, el pago de cualquier cantidad y el cumplimiento de cualquier obligación por suministro, servicios, proveedores, trabajadores, impuestos etc.

En la demanda se detallan una serie de deudas que se dice quedaron pendientes a la finalización del contrato y asumidas por la entidad demandante en virtud de la titularidad del negocio.

Ya quedó establecido con anterioridad que el negocio se cerró el 30 de septiembre de 2012.

Las facturas e importes reclamados son los siguientes. Deudas con la Agencia Tributaria por un importe de 3.742,46 euros siendo la fecha de emisión de 22-04-2015. Y por las cantidades de 687,92 euros, 7,56 euros y 1.039,14 euros. 2.127,59 euros, 15,10 euros, todas ellas con fecha de emisión 20-06-2016 por la anterior deuda más sus correspondientes intereses de demora.

Por el concepto de liquidación de tasas del Principado de Asturias consejería de fomento, ordenación del territorio y medio ambiente por el periodo de1/06/2012 a 30/09/2012 la cifra de 1.142,85 euros.

Facturas de EDP energía.

Factura de Movistar que se corresponde con un periodo de consumo de 10 septiembre a 9 de octubre con un total de 135,26 euros.

Factura del Ayuntamiento de Muros de Nalón de 200,33 euros en concepto de ocupación de vía pública con mesas y sillas y toldo para el año 2012.

Granja Porceyo por el suministro de huevos siendo la fecha de la factura de 31-9-2012.

Recibo de Aquagest de 612,14 euros siendo emitido la factura el 20/09/2012.

La razón de la reclamación estriba en que dichas deudas por los conceptos indicados quedaron pendientes de abono a la finalización del contrato y fueron asumidas por el recurrente en su totalidad, cuando a las apeladas les correspondería abonar la mitad de los citados importes.

Examinadas las facturas reclamadas, conceptos y fechas de emisión, emitidas la mayoría de ellas en fecha posterior y, por ende, estando supuestamente la cuenta bancaria en donde debían cargarse cerrada, y no operativa para ese fin, el presupuesto de reclamación es el abono en exclusiva por el recurrente. Según contrato todos los gastos debían cargarse en la cuenta de la entidad BBVA. Pues bien, salvo la factura de Movistar en cuantía 135,26 euros abonada el 14 de febrero de 2013 a través del Banco Herrero, y la liquidación por ocupación de vía pública con mesas y silla del Ayuntamiento de Muros de Nalón por importe de 200,33 euros abonada en dicha entidad el 13 de febrero, el resto de las facturas reclamadas no consta que hubieran sido abonadas en exclusiva y con carácter previo por la entidad Restauración Puerto Norte, si con arreglo al contrato todos los gastos hasta el momento de la finalización serían asumidos por mitad, se reclama una cantidad concreta y determinada consecuencia del abono, no el porcentaje de las deudas que les corresponde asumir a las apeladas junto con el apelante, de hecho la deuda con la Agencia tributaria incluye intereses de demora lo que prueba que la deuda no está saldada incorporando el documento presentado que el justificante del ingreso requiere validación mecánica o sello y fecha, de la que el mismo carece, figurando un número de cuenta de la entidad BBVA que no es el que tenía para el abono de los gastos, por lo que sí era cuenta particular de la entidad y se abonó desde esa cuenta, debió aportar el justificante de cargo en esa cuenta de las deudas con la Seguridad Social que debía proceder del negocio de hostelería origen del contrato, no constando que esa entidad dispusiera de otros negocios o locales de la que pudieran derivar esas deudas..

Lo mismo ocurre con las facturas de EDP energía en donde se especifica que se trata de documento para pago por ventanilla, no constando documento que acredite su pago con sello de la entidad. Teniendo además algunas de ellas como fecha de emisión de la factura el 15.06.2012, 8.07.2012, 19.07.2012, 16.08.2012,14.09.2012, y fecha emisión documento los días 18 y 19 de septiembre, periodo en que estaba operativa la cuenta bancaria para gastos y en vigor la sociedad.

Ni la factura de granja Porceyo en donde se señala como forma de pago un giro a 30 días en la cuenta del BBVA, con un vencimiento el 30-09-2012, por lo que si se cargó en esa cuenta en esa fecha que era al momento de finalizar el contrato, bien podría ser pagada desde la cuenta común.

Constando que la factura de la entidad Aquagest girada a la entidad BBVA fue devuelto, sin que se aporte el pago efectuado por el recurrente.

Por lo acreditado como pago en exclusiva de deudas derivadas del contrato y correspondiente al periodo que estuvo en vigor, la cantidad de 335,59 euros, la mitad de su importe debe ser asumido por las demandadas, correspondiendo a cada una de las partes contractuales la cantidad de 167,79 euros, por lo que a cada una de las apeladas debe asumir el pago de 83,89 euros.

Y en este único sentido debe ser acogido el recurso.



QUINTO.- Es criterio judicial absolutamente generalizado, el que equipara la estimación sustancial a la estimación íntegra o total aun cuando el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo contemple al no distinguirse en el mismo entre una mayor o menor identidad entre lo pedido y lo concedido por la sentencia a efectos de aplicación del criterio objetivo del vencimiento que establece, y ello con fundamento en razones de ponderación del principio objetivo del vencimiento legalmente establecido en el precitado art. 394 a efectos de imposición de costas, atendiendo a su espíritu y finalidad que no es otra que evitar que los derechos se vean mermados cuando la parte se ha visto obligada a acudir a un proceso para la defensa de sus derechos que son posteriormente reconocidos.

Tal criterio de estimación sustancial es aplicable a aquellos supuestos en que existe una práctica identidad entre lo pedido y lo concedido, y aunque de aplicación excepcional o restrictiva viene siendo admitido por la jurisprudencia del TS (Sentencias del Alto Tribunal de 7 de mayo de 2008; 14 de septiembre de 2007; 15 de junio de 2007; 21 de diciembre de 2006, entre otras) manteniendo la equiparación a estos efectos de la imposición de costas entre estimación sustancial y total con fundamento en que ' para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial'.

Como se deduce de lo expuesto, y aplicado a contrario sensu en el presente caso, la desestimación de las pretensiones de la actora ahora apelante es casi total pues de la reclamación de cantidad por los gastos asumidos, única parte acogida, lo es en cuantía muy escasa, 167,79 euros frente a los 12.462,26 euros reclamados que no alcanza ni el 10% de la cantidad reclamada, habiendo sido objeto de desestimación el resto de las pretensiones siendo el total de lo reclamado de 55.927,08 euros.

Por lo que la desestimación de la demanda y del recurso lo es de forma sustancial a efectos de imposición de costas, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lorenzo Alvarez en nombre y representación de RESTAURACION PUERTO NO RTE contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera instancia Nº 8 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 523/2018, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos revocar la citada resolución en el sentido de condenar a DÑA. Caridad a abonar a la apelante en la cantidad de 83,89 euros y a DÑA. Erica en la cantidad de 83,89 euros, intereses legales correspondientes, y con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.