Sentencia CIVIL Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 536/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00061/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003253
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000722 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Benito
Procurador: MARIA SANCHEZ POLO
Abogado: ANA ISABEL SERVAN ALEGRE
S E N T E N C I A NÚM. 61/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
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Rollo de Apelación núm. 536/18 =
Autos núm. 722/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =
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En la Ciudad de Cáceres a uno de febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 722/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres,
siendo parte apelante la mercantil demandada LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la instancia como
en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendida por el Letrado Sr.
Bascón Arjona; y siendo parte apelada el demandante, DON Benito , representado tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Polo, viniendo defendido por el Letrado
Sra. Serván Alegre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 722/17, con fecha 27 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que no estimando el desistimiento efectuado por la parte actora, ESTIMO la demanda presentada por DON Benito , representado por el procurador Sra. Sánchez Polo y defendido por el Letrado Sra. Serván Alegre y de otra como demandada la entidad LIBERBANK S.A. representado por el Procurador Sra. Simón Acosta y asistida del letrado Sr. Bascón Arjona y en consecuencia: DECLARO la nulidad de cláusula abusiva incluida en la escritura de 15 de enero de 2009, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, entre los que se encuentran un mínimo del 3 % y un máximo del 12%.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas de más desde su aplicación hasta el cese de la misma mediante la cancelación operada el 2 de septiembre de 2015, con los intereses legales, debiendo recalcular y rehacer el cuadro de amortización con exclusión de citada clausula desde la constitución del préstamo a fin de calcular cuales han sido las cantidades cobradas de más a los efectos de restitución de las mismas.

No se imponen las costas de este proceso a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día treinta de enero de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Benito - promueve acción de nulidad de condiciones generales de la contratación con relación a la cláusula financiera limitativa de variación del tipo de interés (cláusula suelo-techo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 2009, interesando la declaración de nulidad de la citada condición general de la contratación, con condena a la entidad financiera demandada a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por el actor desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario hasta su cancelación, en fecha 2 de septiembre de 2015, y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización con exclusión de la citada cláusula suelo desde la constitución del préstamo hipotecario a fin de calcular cuales han sido las cantidades cobradas de más a los efectos de restitución de las mismas.

Contestada la demanda, la parte actora hizo constar por escrito su desistimiento a las reclamaciones efectuadas, oponiéndose a ello la entidad financiera demandada.

La sentencia dictada en la instancia, no acogiendo el desistimiento efectuado por la parte actora, estima la demanda y declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los límites a la variación del tipo de interés (cláusula suelo-techo) incluida en la escritura de fecha 15 de enero de 2009, condenando a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas de más desde su aplicación hasta el cese de la misma mediante la cancelación operada el 2 de septiembre de 2015, con los intereses legales, debiendo recalcular y rehacer el cuadro de amortización con exclusión de citada clausula desde la constitución del préstamo a fin de calcular cuales han sido las cantidades cobradas de más a los efectos de restitución de las mismas.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada impugnando los pronunciamientos del fallo de la sentencia. Alega, como único motivo del recurso interpuesto, inexistencia de la cláusula impugnada al tiempo de interposición de la demanda, aduciendo que el préstamo fue cancelado en septiembre de 2015, tal y como reconoce la parte demandante, por lo que a fecha de interposición de la demanda, el préstamo llevaba cancelado MÁS DE DOS AÑOS , y por tanto extinguido y cumplido en su totalidad. Añade que, si bien el juzgado de instancia ha considerado que efectivamente el préstamo hipotecario no existía a la fecha de interposición de la demanda, ha desestimado la alegación que al respecto hacía la entidad financiera demandada con base en que al tratarse de una cláusula nula puede ser reclamada en cualquier momento, con independencia de que los efectos del contrato hayan sido absolutamente cumplidos y consumados. Entiende la parte apelante que tal apreciación del juzgado vulnera principios generales del ordenamiento jurídico, tales como el de seguridad jurídica y orden público económico.

Considera asimismo que el juzgado yerra cuando analiza el plazo de caducidad de la acción ejercitada de contrario, básicamente porque el banco demandado no alegó en momento alguno que la acción hubiese caducado o prescrito. Reitera que el argumento es que no procede la estimación de la demanda porque la cláusula cuya nulidad se insta no existía a la fecha de interposición de la demanda, el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, por lo que no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe, conforme a los principios de seguridad jurídica y orden público económico.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Sobre la inexistencia de la cláusula suelo al tiempo de interposición de la demanda.

La controversia que se suscita con el presente recurso de apelación no es otra que determinar la posibilidad o no de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un empresario (entidad bancaria) cuando dicho contrato ha sido cancelado, ya sea porque el prestatario haya abonado el principal e intereses pactados de forma anticipada, ya sea por expiración del plazo de vigencia de aquel.

La cuestión, netamente jurídica, ya ha sido examinada por este Tribunal en sentencias de fechas 12 y 17 de diciembre de 2017 y 26 de septiembre de 2018, entre otras, y en las que, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 2015 , se recordaba que la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Indicábamos además que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2013 ).

Por tanto, procede partir del hecho cierto de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente.

De ello se sigue que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Nos encontramos ante una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente indica la demanda cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo. No se trata del ejercicio de una acción de resolución contractual, supuesto en el que sí tendría razón la entidad financiera apelante en la medida en que no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Por otra parte, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido, está prevista en el artículo 1301 del Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, estableciendo que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Por consiguiente, el precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como es el de autos, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas aún cuando a la fecha de presentación de la demanda se hubiera cancelado.

Recordamos, por último, que otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial cuando declara la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de esta con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aun cuando a la fecha de interposición de la demanda dicha cláusula ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Sobre los efectos jurídicos de la pretensión de nulidad.

Como argumentábamos en las sentencias de esta Sala citadas en el fundamento jurídico anterior, otra cosa distinta serán las consecuencias o efectos jurídicos y económicos derivadas de la pretensión de nulidad, que también se postulan en la demanda.

En este caso la acción de restitución de cantidades sí que podrá ser limitada mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica, como se infiere, entre otras, de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del tribunal de Justicia de la Unión Europea, al señalar que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.

Por consiguiente, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil . En el caso concreto, sin embargo, la acción no está prescrita al haberse presentado la demanda en el año 2017.

Las alegaciones de la entidad bancaria no pueden prosperar, en tanto en cuanto se apoyan exclusivamente en el hecho de que la hipoteca se encuentra cancelada contable y registralmente por haberse amortizado por el prestatario. Por el contrario, si se anula la cláusula suelo del contenido del contrato, la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de su aplicación ( artículo 1303 del Código Civil ).

Procede, en suma, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO .- Costas Procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm. 119/18, de veintisiete de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5 de Cáceres en autos núm. 722/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.