Sentencia CIVIL Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 388/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 388/2018 - AUTOS Nº 256/2017
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 5 DE MOTRIL
ASUNTO: SEPARACIÓN CONTENCIOSA
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 61/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 388/2018- los autos de Separación Contenciosa nº 256/2017 del Juzgado
de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Dª Visitacion , contra D. Leovigildo

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de separación formulada por la Procuradora Dª PILAR REJON SANCHEZ, en representación de DÑA. Visitacion contra D. Leovigildo , representada por la procuradora DÑA. MARIA ISABEL BLANCO MUÑOZ; Y estimando parcialmente la demanda recovencional de divorcio solicitado por la representación procesal de D. Leovigildo , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por DÑA. Visitacion Y D. Leovigildo , con todos sus efectos legales, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial. Se acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) Se decreta el divorcio de los cónyuges, con los efectos inherentes a la misma.

2º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar en régimen de arrendamiento a D. Leovigildo , debiendo sufragar todos los gastos inherentes a la misma.

3º) Se establece una pensión compensatoria a favor de DÑA. Visitacion , y a cargo de D. Leovigildo de 275 Euros mensuales con carácter vitalicio.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Demandante y Demandada, al que se opusieron ambas partes de contrario; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de fecha 27.2.2018 que estimaba en parte la demanda promovida por doña Visitacion contra don Leovigildo , ambos representados procesalmente por Procurador, y acordaba el divorcio, atribuida la vivienda en régimen de arrendamiento al demandado y establecía una pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado de 275 euros mensuales con carácter vitalicio. Contrajeron matrimonio ambos el 4 de junio de 1975, y han sido padres de tres hijos, todos mayores de edad e independientes, la demandante nació el NUM000 .1952 y el demandado el NUM001 de 1953.

Recurren ambas partes.



SEGUNDO.- Recurso del demandado. Se muestra conforme con la fijación de una pensión compensatoria a favor de la que fuera su esposa y demandante actual pero discrepa de la suma a establecer por tal concepto.

Estima excesiva atendiendo a sus ingresos, de 737 euros mensuales por incapacidad total, en tanto que ella tiene una situación desahogada a consecuencia de herencia recibida de sus padres, ofreciendo la suma de 150 euros mensuales. Mantiene la apelada que carece de ingreso alguno, no haciendo mención a la herencia que la parte contraria le atribuye de manera poco concreta.

No intenta siquiera acreditar la existencia de bienes por la esposa a que se refería en el escrito de contestación de la esposa, y lo cierto es que atendiendo a la cuantía de los ingresos, la suma que se establece en la sentencia es adecuada, atendidas las concretas circunstancias de la que fuera su esposa y las necesidades de la misma, junto a la ausencia de prueba sobre ingresos ajenos a la pensión que se establece.

Tampoco puede acogerse la pretensión de la demandante asimismo recurrente en cuanto la suma que pretende, 350 euros supone la mitad de los ingresos del demandado, y ella, afirma que vive con el hijo y tiene cubiertas sus necesidades.

En cuanto a la atribución de la vivienda, extremo que cuestiona la apelante actora, ha de estarse al contenido del contrato de arrendamiento, que no se ve afectado por el hecho de que la sentencia fije una duración de cinco años, desconociéndose la naturaleza y contenido del contrato mismo, y porque como se afirma en la sentencia y no resulta contradicho, atendida la enfermedad del demandado, resulta un interés mas precisado de protección.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 acuerda que 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Y razona: 'En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 (5) ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: "'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC (18), que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (19), según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Doctrina reiterada por STS entre otras, de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015.

La apelante no aporta justificación alguna de la pretensión que impetra acerca de su interés preferente, atendida la enfermedad del que fuera su marido y la calificación jurídica del uso de la vivienda.



TERCERO.- La desestimación de los recursos comporta la condena a cada apelante en las costas generadas ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos promovidos por la representación procesal de la parte demandante Dª Visitacion , y por la de la parte demandada, D. Leovigildo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Motril, en procedimiento de Separación contenciosa. Se confirma la sentencia e imponen a cada apelante las costas de su respectivos recursos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 059215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 61/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA