Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 343/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00061/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N30090
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2018 0002632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000240 /2018
Recurrente: Amalia
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: LORENA GARCIA OGANDO
Recurrido: Marcos
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: LUIS FERMIN MORENO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 61/20
Ilmo. Magistradoss Sr.:
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a once de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , los Autos de
JUICIO VERBAL 0000240 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000 , a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2019, en los que aparece como parte

apelante, DOÑA Amalia , representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS,
asistido por el Abogado Dª LORENA GARCIA OGANDO, y como parte apelada, DON Marcos , representado
por el Procurador de los tribunales, D. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado D. LUIS FERMIN
MORENO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Mateo Moliner González en nombre y representación de D. Marcos , contra Dª Amalia , representada por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se condena a Dª Amalia , a satisfacer a D. Marcos la cantidad de dos mil ciento setenta y ocho euros (2.178 euros) que le debe, más los intereses legales por ella generados, contados desde la fecha de interposición de la demanda. 2º.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Amalia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Marcos , contra Dª Amalia , por responsabilidad contractual de incumplimiento de arrendamiento de servicios profesionales, condenando a la demandada a satisfacer al actor la cantidad de 2.178 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda sin hacer especial pronunciamiento referido a costas.

Frente a la referida resolución se interpone recurso de apelación por Dª Amalia , que fundamenta en error en la valoración de la prueba y error en el análisis de la jurisprudencia aplicable al caso, así como inexistencia de perjuicio alguno para el demandante a consecuencia del proceder legal de la letrada.-

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso debemos partir de los siguientes hechos: .- en fecha 23 de marzo de 2009 Dª Elvira y D. Marcos suscribieron propuesta de convenio regulador de su divorcio, en el que entre otros extremos, se establecía una pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad por parte de D. Marcos en la cantidad 300 euros mensuales con efectos a 1 de Enero, revisable anualmente, en función de las variaciones que experimente el IPC; y asimismo se procedía a la liquidación del régimen económico matrimonial y se fijaba que al existir una diferencia en las adjudicaciones a favor de Dª Elvira y en compensación por la misma, ésta debía abonar a D. Marcos la cantidad mensual de 300 euros hasta saldar la suma total de 50.000 euros, actualizando dicha cantidad anualmente, con efectos al 1 de enero de cada mes, en función de los incrementos que experimente el IPC, presentándose demanda de divorcio de mutuo acuerdo y dictándose Sentencia de fecha 20 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia N° 9 de Oviedo por la que se aprobaba dicho convenio.

.- Dª. Elvira formulo demanda de ejecución de dicho título judicial frente a D. Marcos ante el Juzgado de Primera Instancia n°9 de Oviedo, por impago de alimentos desde enero de 2.009 hasta octubre de 2.013, dictándose Auto de fecha 22 de octubre de 2013 despachando ejecución, por importe de 17.128,32 euros de principal, y 5.138,50 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución, formulándose oposición por la representación de D. Marcos , la cual fue desestimada por Auto de fecha 17 de enero de 2014.

.- en fecha 16 de mayo de 2014 D. Marcos formulada demanda de juicio declarativo ordinario frente a Dª Elvira en la que se ejercita con carácter principal acción de resolución del pacto contractual de pago aplazado y reclamación de cantidad por importe de 49.000 euros de principal, más los intereses correspondientes desde la reclamación de la deuda mediante burofax, y las costas del procedimiento; y subsidiariamente que se condene a Dª Elvira al abono de las cantidades adeudadas desde enero de 2.009 hasta la actualidad, más los intereses correspondientes que ascienden a la cantidad de 20.336,55 euros (que se verá incrementada por las mensualidades que transcurran hasta el efectivo pago), imponiéndosele igualmente las costas del procedimiento habida cuenta su mala fe.

.- el conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia Número Cinco formándose los autos nº 355/2014, admitida a trámite por Decreto de 11 de junio de 2014, por la representación de Dª Elvira se contestó a la demanda solicitando la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión de resolución del pacto contractual de pago aplazado y allanándose en cuanto a la reclamación de cantidad en la suma de 9417,99 euros. En el acto de la audiencia previa el Juzgador suscitó dudas sobre su competencia, dando traslado por escrito a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo de diez días, presentándose la renuncia de la letrada Dª Amalia y del Procurador el 14 de octubre de 2014 (dentro de ese plazo de 10 días).

.- En fecha 22 de octubre de 2014 se presenta escrito por la nueva representación y defensa letrada de D. Luis Moreno Fernández manifestando el desistimiento del procedimiento, dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 28 de octubre de 2014 concediendo nuevamente a las partes un término de cinco días para formular las oportunas alegaciones sobre la posible falta de competencia objetiva y funcional, reiterando la representación de D. Marcos su desistimiento por considerar el Juzgado de Primera instancia carece de competencia objetiva y funcional para conocer del asunto y por la representación de Dª Elvira se alega que el Juzgado es competente para conocer de dicho procedimiento y se opone al desistimiento interesando la continuación del procedimiento, dictándose Auto de fecha 19 de diciembre de 2014 por el que se acuerda la falta de competencia funcional y el sobreseimiento del mismo.-

TERCERO.- Como ya ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, así en la Sentencia de 30 de julio de 2019 por citar una de las más recientes, la responsabilidad profesional del abogado es una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 , y 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999, y 26 de febrero de 2007 rec. nº 715/2000, entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, rec. nº 98/2002).

La demanda formulada por la representación de D. Marcos se basa en el error de la articulación de un declarativo ordinario cuando, era elemental que la deuda de la ex cónyuge, ya se había determinado en sentencia firme, por lo que se proponía una nueva demanda declarativa, sobre un asunto que ya era cosa juzgada firme; y obviamente lo que tenía que solicitar era el cumplimiento de aquel convenio regulador, firmado por ambos e incumplido por la esposa, a medio de la fórmula procesal de la Ejecución de Título Judiciales, que es la única figura que se recoge en la LEC, para dar vida a la sentencia y a su cumplimiento.

No puede compartirse dicha argumentación, ni tampoco la contenida en la Sentencia de instancia, puesto que se olvida que la acción principal planteada en el juicio declarativo ordinario era una acción de resolución del acuerdo (vía art. 1.124 del CC) por el que se aplazaba el pago de la deuda contraída por Dª Elvira con D. Marcos como consecuencia de la liquidación del régimen económico patrimonial, en base a un incumplimiento de la obligación esencial de dicho acuerdo (impago de 62 cuotas mensuales) y en consecuencia la reclamación de la totalidad de la suma adeudada (49.000 euros), acción que nunca podría llevarse a cabo en un procedimiento de ejecución de la sentencia que aprobaba el convenio regulador; y subsidiariamente el abono de las cantidades adeudadas desde enero de 2.009 hasta la fecha de la interposición de la demanda (20.336,55 euros), pretensión subsidiaria que efectivamente puede llevarse a cabo a través del correspondiente procedimiento de ejecución.

Tampoco comparte este Tribunal lo resuelto en el Auto de fecha 14 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Oviedo sobre su falta de competencia objetiva o funcional, puesto que existen numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales que mantienen la competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia y no del de Familia y adecuación del procedimiento. Así el Auto de 7 de junio de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4ª, que establece la competencia del Juzgado de Primera Instancia y no del de Familia en el supuesto en que se ejercitaba mediante demanda de juicio ordinario en la que acumulaban dos acciones, la de declaración de nulidad parcial del Convenio regulador suscrito entre ambas partes y aprobado judicialmente, y la de declaración de que el régimen económico matrimonial aplicable en el momento del divorcio era el legal búlgaro de gananciales; Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, de 27 de enero de 2017 por el que se resuelve un conflicto negativo de competencia entre un Juzgado de Familia y un Juzgado de Primera Instancia, a favor de este último, en el que se planteaba demanda de juicio verbal sobre el incumplimiento de pacto privado sobre pago de deudas gananciales pendientes, incluido en un convenio regulador del divorcio; Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 19 de diciembre de 2017 que fija la competencia del Juzgado de Primera Instancia en el que se ejercitaba una demanda de juicio ordinario de la reclamación de cantidad con base en los sucesivos convenios reguladores; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 20 de septiembre de 2018, en el que se plantea demanda de juicio ordinario ejercitando acción de reclamación de cantidad (18.000 euros) alegando incumplimiento de lo estipulado en la liquidación del régimen económico matrimonial contenida en un convenio regulador fijándose la competencia del Juzgado de Primera Instancia; y Auto de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de 19 de enero de 2019 en que se revoca la resolución por la que se estimaba las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia el que se planteaba demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad del mitad del valor de una finca rustica adjudicada a una de las partes en la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales.

Razones por las que no cabe apreciar la falta de diligencia en la prestación profesional de la Letrado Dª Amalia al plantear una demanda de juicio declarativo ordinario en la que se solicitaba la resolución de uno de los acuerdos fijados en el convenio regulador del divorcio del ahora demandante y de Dª Elvira , dado que no se ha acreditado por el demandante que el encargo realizado fuese únicamente reclamar las cantidades adeudadas hasta ese momento por el incumplimiento de lo acordado, y el planteamiento de un declarativo ordinario tendente a la resolución del pago aplazado de la deuda ante un Juzgado de primera instancia era correcto; razones que conllevan la desestimación de la demanda planteada al no haberse acreditado actuación negligente por parte de la demandada.-

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Amalia conlleva la desestimación de la demanda, por lo que procede asimismo revocar el pronunciamiento de las costas de la instancia, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, las mismas deben imponerse al demandante.

Al estimarse el recurso formulado por la representación de Dª Amalia no procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas del mismo ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amalia contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de DIRECCION000 en los autos de Juicio Verbal nº 240/2018, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Marcos frente a Dª Amalia sobre reclamación de cantidad, absolviendo a dicha demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma, así como imponer al demandante el pago de las costas de primera instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.