Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 534/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00061/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 61/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO
Nº 468/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº
534/2019, entre partes, de una como recurrente D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA
TABANERA TEJEDOR, dirigido por el Letrado D. JAIME SANZ FERNÁNDEZ-SOTO, y de otra, como recurrida Dª.
Silvia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL MILLÁN SECO y defendida por la Letrado Dª. MARÍA
DEL PILAR IGLESIAS ORGAZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Sra. Tabanera Tejedor, en nombre y representación de D. Eutimio , frente a Dª Silvia representada por el procurador Sra. Millán Seco, procede: 1.- Acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha el 12 de noviembre de 1991, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Se establece el uso de la vivienda conyugal sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 bloque NUM001 NUM002 de Arévalo, a favor de Dª Silvia , por un periodo de 5 años, abonando un alquiler de 150 euros al mes en favor de D. Eutimio .

Sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Recurre la parte demandante la sentencia que estimo parcialmente la demanda formulada frente a Dª.

Silvia , por la que se acordaba el divorcio con los efectos legales inherentes a tal declaración y con atribución del uso del domicilio conyugal a favor de Dª. Silvia por un periodo de cinco años, abonando un alquiler de 150,00 euros mensuales a favor de D. Eutimio . Y sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

1.2.- Alega como motivos del recurso: Incongruencia entre lo solicitado por la parte demandante y demandada, en particular en atención al plazo temporal del uso de la vivienda -5 años fijados en la sentencia- frente a la petición de las partes, cuando la demandada solicitó dos años y la parte demandante nunca más de un año.

Infracción del artículo 96 del Código Civil en atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dª. Silvia .

1.3.- Oponiéndose a los motivos de apelación la parte demandada.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación.

El debate suscitado a través del presente recurso gira entorno a la atribución del uso del domicilio conyugal y en caso de atribución a favor de la parte demandada si la sentencia ha incurrido en incongruencia-extra petitum- con ocasión de su atribución por tiempo superior al interesado por las partes.

2.1.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 Código Civil, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Con motivo de la llegada a la mayoría de edad de los hijos comunes (como recuerda la STS 1ª de 12 de febrero de 2014), la norma a aplicar es el párrafo tercero del Art. 96 C.C: ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

2.2.- En el caso que nos ocupa, son de interés a los efectos de resolución del presente procedimiento: 1.- D. Eutimio y Dª. Silvia contrajeron matrimonio en Arévalo el día 12/11/1991. Y de cuya unión nacieron dos hijos, Jesús Manuel y Jose Carlos nacidos respectivamente en el año 1992 y 1994.

En la actualidad el demandante cuenta con 53 años y la demandada 51 años.

2.- Los cónyuges se separaron legalmente por sentencia de fecha 2 de febrero de 2001 con ocasión del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arévalo nº 311/2000.

3.- Desde agosto de 2017 los cónyuges han dejado de convivir juntos, quedándose Dª. Silvia en el uso del que fue domicilio familiar sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 NUM002 de Arévalo.

4.- Dª. Silvia trabaja como auxiliar de clínica para la empresa Casta Salud, en la residencia Domus Casta Arévalo con un contrato indefinido a tiempo parcial con unos ingresos conforme a la nómina de abril de 2019 de 447,09 euros.

5.- D. Eutimio es agricultor y trabaja como explotador de sus tierras.

6.- Los hijos mayores de edad de 27 y 25 años de edad no residen en el domicilio familiar.

7.- En la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, entre otros bienes, le fue adjudicado a Dª. Silvia la mitad proindiviso de la vivienda indicada, y la mitad del préstamo hipotecario pendiente de amortizar 2.050.000 pts (de un total de 6.250.000 pts). Y a D. Eutimio el pleno dominio de dos fincas rústicas sitas en la localidad de Segovia, un vivienda dúplex Letra NUM003 en planta NUM004 y NUM005 del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM006 de la Localidad de Arévalo y plaza de garaje, vehículo Ford Focus y la mitad proindiviso del que fuera el domicilio familiar, así como la mitad del préstamo hipotecario citado, y la totalidad de las deudas por importe total de 18.300.000 pts.

D. Eutimio posee igualmente otro inmueble en la Localidad de Cigales (Valladolid).

2.3.- Llegados a éste punto, en la medida que se ha procedido a la liquidación del régimen económico matrimonial con la adjudicación de la mitad proindiviso de la citada vivienda a ambas partes, debe entenderse producido un cambio en el título de disfrute, por cuanto ya no constituye domicilio familiar, no se evidencia por tanto un interés más necesitado de protección de uno u otro cónyuge, por lo que procede acoger el motivo de impugnación, de no atribución del uso de la vivienda a ninguno de los copropietarios, ello sin perjuicio del ejercicio y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el art. 400 del CC...'.

Tesis, en definitiva, que incide en la propia naturaleza de la acción de división ('actio communi dividundo'), indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible. Así, lo ha recordado recientemente la STS nº 238/2009, de 1 de abril (EDJ 2009/50751) se ha expresado en los siguientes términos: '...el art. 400 CC dispone, en su párrafo primero, que: «ningún copropietario estará obliga-do a permanecer en la comunidad.

Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que: «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común.

La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguir-se por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 de junio de 1989).

Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( art. 402 CC)...'.

Por lo que procede la estimación del recurso.



TERCERO.- En atención al a especial naturaleza del presente procedimiento, y de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe hacer especial pronunciamiento en materia de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eutimio , contra la sentencia de 19 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arévalo en los autos de procedimiento Divorcio Contencioso nº 468/18 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, y en su lugar acordamos: 1.- La no atribución a ninguno de los cónyuges el uso del domicilio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 Bloque NUM001 NUM002 de la Localidad de Arévalo (Ávila).

Manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.