Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 235/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº 235/2019 - AUTOS nº 723/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 de GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 61 / 2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación nº 235/2019, dimanante de los autos on número 723/2017. Interpone recurso Dª Cecilia, representada por la Procuradora Dª María Luisa Labella Medina. Comparece como apelada Dª Angelina, representada por la Procuradora Dª Mercedes de Felipe Jiménez Casquet .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' SE DESESTIMA LA DEMANDA PRINCIPAL, FORMULADA POR DOÑA Cecilia FRENTE A DOÑA Angelina, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora-reconvenida. SE ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL, FORMULADA POR DOÑA Angelina FRENTE A DOÑA Cecilia, condenando a la demandante-reconvenida al pago de la cantidad de 2.000 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2020 .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de Dª Cecilia se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención. Sostiene la apelante que incurre en error en la interpretación del contrato porque incluía el fondo de comercio con la clientela, porque aunque no se menciona tampoco queda excluida, infiriendo que la intención de partes era incluirla porque no se concierna el traspaso del local sino el del negocio, e invoca el contenido de los anuncios publicados por la demandada en los que se aludía a la rentabilidad de la peluquería y a una amplia cartera de clientes y la doctrina de los actos propios, y sustenta su pretensión anulatoria del contrato en el art. 1289.2 del Código Civil, que considera conculcado. También impugna la sentencia por incurrir en error en la valoración de la prueba concerniente al abuso de derecho y al incumplimiento contractual, considerando que ha quedado acreditado que llamó a sus antiguas clientas para seguir ofreciéndoles el servicio de peluquería, refiriendo las pruebas testificales de Dª Luz, a la que puso unas extensiones, y de Dª Marina que supo que estaba llamando a antiguas clientas y le propuso también que le pusiera unas extensiones, accediendo la demandada, incurriendo en competencia desleal y engaño porque decía que traspasaba el negocio por cambio de empleo. También lo confirma Dª Palmira.

La apelada se opone al recurso haciendo hincapié en que la clientela no fue objeto de contratación, dada la índole personal de esa actividad, aunque sí recomendó a sus clientas que siguieran yendo al negocio, habiendo examinado la apelante el libro de citas, el de ingresos, el local y los elementos que se incluían en el precio del traspaso; y que el negocio no funcionó por inadecuada atención al mismo y por la apertura de otros dos establecimientos que le hicieron competencia directa, lo que fue corroborado por las testigos; habiendo quedado acreditado documental y testificalmente que no ha seguido ejerciendo profesión de peluquera, sino que se ha dedicado a estudiar para profesora de peluquería y no ha realizado trabajos a domicilio, a lo que se refieren las dos testigos propuestas por la apelante por referencia de terceras personas; y, en lo que concierne a la sobrina de la Sra. Cecilia, Dª Luz, insiste en que en la conversación a través de 'whatssap' fue ésta la que contactó con ella le propuso que le realizara un trabajo a domicilio. Señala también que no se ha impugnado la estimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Clientela.

En la sentencia apelada se dice que en el contrato no se incluye ninguna referencia concreta a la clientela, por lo que, aunque en la oferta publicada en el portal 'MILANUNCIOS' se alude a un negocio de peluquería rentable con una amplia cartera de clientes, la clientela no puede considerarse incluida en el contrato dado que se trata de una prestación de servicios que se desarrolla 'intuitu personae', por lo que no tiene cabida una garantía de que toda ella va a seguir acudiendo a la peluquería después del traspaso, habiendo asumido la demandante que el negocio funcionaba bien; y no se considera acreditado el hecho constitutivo de la demanda de que la Sra. Angelina hubiese estado llamando a sus antiguas clientas ofreciéndose para peinarlas en el domicilio de ellas o en el suyo propio, ni las circunstancias concretas del descenso de la clientela, aunque sí que se había abierto en la misma calle otra peluquería y una academia y que realizara algunos trabajos de peluquería pero sin virtualidad para afectar al negocio traspasado, y que algunas de las clientas que acudieron tras el traspaso al establecimiento de la apelante no quedaron satisfechas.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 729/2006 de 7 julio, que la 'la doctrina de esta Sala relativa a la distinción entre los arriendos de local de negocio y los de industria es absolutamente diáfana, destacando que mientras en los primeros se cede el elemento inmobiliario, es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio, en los segundos el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora, por un lado el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial. En este sentido cabe citar las sentencias de 13 ( RJ 1990, 10003) y 21 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 10318) , 20 de septiembre de 1991 ( RJ 1992, 1540) , 19 ( RJ 1992, 4909) y 25 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 4281) , 17 de abril ( RJ 1993, 2888) y 10 de mayo de 1993 ( RJ 1993, 3535) , 22 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8780) y 8 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4284) , entre otras'. En parecidos términos, la sentencia de 8 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4284) afirma que 'la jurisprudencia mantenida de esta Sala de Casación Civil viene proclamando que los arriendos de locales para negocio se diferencian de los propios de industria, en que en los primeros lo que se cede es el elemento inmobiliario, en cambio, en los segundos (arrendamientos especiales), el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial autónomo, sin que sea preciso que el arrendador aporte necesariamente todos los enseres y menajes para la comercialización de la actividad negocial a desarrollar, pues pueden ser ampliados o mejorados con los que aporte el arrendatario, incluso ser sustituidos, sin que ello afecte a la calificación y naturaleza del contrato como de locación industrial ( sentencias de 20 de septiembre de 1991 [ RJ 1992, 1540] , 19 de mayo de 1992 [ RJ 1992, 4909] , 17 de abril de 1993 [ RJ 1993, 2888] , 10 de mayo de 1993 [ RJ 1993, 3535] y 22 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 8780] )'; y la sentencia de 25 de abril de 1997 considera existente un arrendamiento de industria en cuanto ' se cedió todo lo necesario para el funcionamiento inmediato del negocio, a lo que nada afectan las adquisiciones posteriores por razones de utilidad o conveniencia, pues es el uso de la industria ya instalada, con elementos coordinados para su inmediata puesta en marcha, lo que constituye, según reiterada y constante doctrina de esta Sala, la unidad patrimonial con vida propia determinante del concepto jurídico de industria susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlos de meras formalidades administrativas; y nada importa que el anexo con inventario se perdiese o que, realmente no llegase en el caso concreto a levantarse, porque sí hay supuestos en que se le dio gran transcendencia, según las pruebas practicadas, puede no tenerla en otros, dado que, cual señala la sentencia de 13 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 10003) , la suficiencia o insuficiencia de los elementos trasmitidos será una simple cuestión de hecho, a menudo de carácter técnico, pero siempre de libre apreciación de los Tribunales de instancia'.

Teniendo en cuenta, por tanto, que ambas partes asumen que en el precio de lo que denominaron traspaso se incluyeron las instalaciones del local y que la cedente demandada, después de haber ofertado el traspaso del negocio con una amplia clientela y un volumen de negocio de ingresos consolidados, exhibió a la apelante el libro de citas de los clientes y el de ingresos, ha de enmarcarse el contrato en el ámbito de la enajenación de una industria en funcionamiento, debiendo entenderse incluidos los elementos no especificados pero inherentes al negocio, como son la clientela, el nombre comercial y todos aquellos elementos que integran lo que se denomina el fondo de comercio; pero lo cierto es que la cuestión litigiosa no se centra en que concurriese un incumplimiento del contrato por inexistencia de clientela o engaño en lo que se refiere a la dimensión de la misma o la rentabilidad que proporcionaba, puesto que la demandante, ahora impugnante de la sentencia, no esgrime ninguna de esas circunstancias como causa de pedir y, además, en el acto del juicio desmiente el contenido de la demanda en lo que se refiere a la actividad de la peluquería en los primeros meses manifestando que tenía muchísimas clientas, por lo que, como se señala en la sentencia apelada, lo que viene a defenderse con el planteamiento de la demanda y con la impugnación de la sentencia es la concurrencia obligación de garantizar la continuidad de esa clientela, lo que es ajeno a la naturaleza del contrato y, por otra parte, tampoco tiene sustento en lo pactado en particular, puesto que en no fue objeto de mención alguna en el mismo.

Ningún peso impugnatorio cabe reconocer, por tanto, a la alegación de nulidad del contrato por indeterminación de objeto del mismo, que se esgrime al amparo del art. 1289.2 del Código Civil, puesto que está perfectamente descrito el objeto del contrato y, además, se trata de una alegación novedosa, que no tiene cabida en esta alzada, según lo previsto en el art. 456.1 de la LEC.

Por otra parte, coincide la sala con la Magistrada de instancia en la consideración de que los servicios de peluquería revisten la naturaleza de una prestación en la tiene singular peso las características personales del prestador de servicios, así como sus aptitudes y actitudes frente a la clientela a la que se dirige, por lo que, salvo pacto expreso que lo establezca al amparo del art. 1255 del Código Civil, ninguna pretensión anulatoria o resolutoria del contrato puede sustentarse por la suerte que sobrevenidamente haya corrido una clientela sobre cuya existencia inicial no concurre contradicción alguna.

En consecuencia la cuestión litigiosa ha de centrarse en el único hecho constitutivo de la demanda con potencialidad para repercutir en el ámbito del cumplimiento del contrato o, eventualmente, en el del abuso de derecho que se invoca, como es el de que la demandada Dª Angelina habría llamado personalmente a las que fueran clientas del negocio cedido para ofrecerles sus servicios a domicilio; y en este aspecto hemos de distinguir lo que sería un lícita competencia de los comportamientos inadmisibles con arreglo a la buena fe exigible en la contratación, según lo establecido en el art. 1258 del Código Civil, con arreglo al cual los contratos no obligan sólo a lo pactado sino también a todas las consecuencias que sean acordes con esa buena fe exigible, al uso y a la ley. Por tanto, aunque las acciones ejercitadas se sustenten en los art. 1124 y 7º del Código Civil y no en la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero), que, además, no sería competencia del Juzgado de Primera Instancia ni de esta sala, sí que pueden invocarse principios básicos que la jurisprudencia ha desarrollado para determinar lo que constituye una lícita competencia, recordando dicha jurisprudencia que la referida Ley realiza tipificaciones muy restrictivas, puesto que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado, para que el consumidor o cliente pueda elegir el producto que más le interese, confrontando calidades y, por tanto, no por ser incómodas las prácticas concurrenciales han de recibir el calificativo de desleales ( STS 5-junio-1997 ).

La buena fe objetiva, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 8274), exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad, y no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe de mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás.

Desde esta perspectiva no puede sino confirmarse la valoración de la prueba y las conclusiones jurídicas de la Magistrada de instancia, puesto que la prestación de algunos servicios puntuales a antiguas clientas (caso de Dª Luz que añade que no le consta que lo hiciese con otras clientas, y Dª Palmira que se refiere a una vecina y a comentarios en la localidad de La Zubia sin más concreciones), no pueden merecer la consideración de incumplimiento contractual por integrar un comportamiento de desleal competencia, puesto que del conjunto de los testimonios recabados en absoluto se desprende la constatación de que los actos e intenciones de la Sra. Cecilia estuviesen encaminados a privar a la apelante de su antigua clientela, compuesta, se dijo, por aproximadamente ciento cincuenta clientas, y, mucho menos, que tuviesen ese resultado, puesto que, por el contrario, se destaca el peso de otras circunstancias concurrentes completamenta ajenas a la misma como son la apertura de otros dos negocios de peluquería en las proximidades del que fue objeto el contrato y el descontento de las propias clientas que declaran como testigos con el servicio prestado, siendo muy significativa la declación de la apelante de que estaba en el juicio porque se había equivocado en aceptar un traspaso que le resultaba excesivamente oneroso .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Cecilia, se confirma la sentencia de 29 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, con imposición de las costas a la apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 023519, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil nº 235/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,