Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 390/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0108064
Recurso de Apelación 390/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 575/2017
APELANTE: D. Evaristo
PROCURADOR Dña. PILAR HUERTA CAMARERO
APELADO-IMPUGNANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 DE MADID
PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil veinte .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 575/2017 seguidos en el Juzgado
de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Evaristo representado por la
Procuradora Dña. PILAR HUERTA CAMARERO y defendido por el Letrado D. SANTIAGO CETINA IBAÑEZ, y
como parte apelada-impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 DE MADID,
representada por la Procuradora Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA y defendida por el Letrado D.
JOAQUIN FERNANDEZ DURO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 12/03/2019 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/03/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Doña Pilar Huerta Camarero, en nombre y representación de don Evaristo y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID representada por la procuradora doña Concepción López García NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE LA JUNTA EXTRAORDINARIA DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID Y SE FIJA EL IMPORTE DE LA DEUDA DEL SÓTANO BAR del cual es cotitular la parte actora en la cantidad de CIENTO OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS.

Y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Evaristo al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 DE MADID quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada que deben verse modificados por los que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO. Don Evaristo , propietario del local sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, presento demanda solicitando que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria celebrada el día 25 de enero de 2017 por ser contrarios a la ley y/o los Estatutos y, subsidiariamente, la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1º por el que se aprueba la liquidación de deuda y el reconocimiento de los saldos deudores de los propietarios.

Con fecha 25 de enero de 2017 se celebró una Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, a la que no fue convocado el demandante, en cuya acta se reseña lo siguiente ' preside la reunión don Obdulio como Presidente de la Comunidad de Propietarios, comprobando que están presentes y representados un total de siete propietarios que totalizan 18,683 enteros', sin embrago si se comprueba la reseña de los propietarios asistentes el presidente no figura entre los mismos, ni tampoco en ninguna de las reseñas de los propietarios que votaron a favor de los acuerdos adoptados. Por ello don Obdulio no pudo presidir, declarar o constituir válidamente la Junta, pues como hemos reseñado no asistió a la Junta. Se da la circunstancia que el acta que le fue remitida tampoco se encuentra firmada por el presidente.

En la referida acta consta que se aprobó por unanimidad, en relación al punto primero que versaba sobre la liquidación de saldos deudores, la deuda que ostentaba el actor con la Comunidad, deuda que ascendía a la suma 113.958,45 euros, entre los que resalta un recibo por importe de 104.021,78 euros, que nunca se le había pasado al cobro, que se corresponde con al suministro y consumo de agua del local propiedad del actor que se encuentra arrendado y que, según mantiene la Comunidad, alcanzaba tal valor debido a que el contador ha estado sin leer desde el año 2000 y el local había sufrido una fuga de agua de gran importancia.

En dos ocasiones, el día 7 de septiembre y 29 de diciembre de 2016 se puso en contacto con la Comunidad con la petición de que se facilitara la documentación oportuna, entre ella las lecturas de los contadores y los recibos emitidos por el Canal de Isabel II, sin que recibiera respuesta alguna. Asimismo con el mismo fin volvió a requerir tras la celebración de la Junta cuyos acuerdos han sido impugnados con el mismo resultado, recibiendo exclusivamente el acta de la Junta de Propietarios cuyos acuerdos son objeto de impugnación, lo que motivo que volviera a requerir, sin éxito, con fecha 27 de marzo de 2017.

Por tal motivo contrato a un perito para que examinara la instalación, lo que fue comunicado a la Comunidad para que facilitaran el acceso al armario donde se encontraban los contadores sin recibir respuesta alguna, aunque el perito, finalmente, pudo localizar y analizar los contadores y emitir el informe que se acompaña a la demanda en el que se cuestiona con solidez que pudiera haberse generado una deuda tan importante.



SEGUNDO. La Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda con las siguientes apreciaciones que pasamos a resumir.

En primer lugar opuso la excepción de falta de acción, o legitimación del propietario, ya que el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el propietario que pretenda impugnar los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios se encuentre al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas o que proceda previamente a la consignación judicial de la misma. Como en este caso el actor solamente había consignado la deuda relativa a las cuotas ordinarias y extraordinarias que se encontraban sin liquidar, no puede analizarse la impugnación presentada.

Es incierto que el actor no fuera convocado a la Junta cuyos acuerdos impugna, pues como acreditara el administrador, se remitió la convocatoria por correo ordinario a todos los propietarios, incluido el demandante y su madre que son los propietarios de la finca.

Es cierto que en la redacción del acta no se hizo constar que el presidente estaba presente en la reunión, pero ello es un simple error material perfectamente subsanable, pues, como se acreditara con los asistentes a la Junta, el presidente de la Comunidad también asistió a la Junta de Propietarios que tuvo lugar el día 25 de enero de 2017.

Sobre el tema del recibo del consumo de agua indico que la Comunidad de Propietarios durante estos últimos años había venido asumiendo el desfase entre la cantidad que recaudaba tras la lectura de los contadores de los pisos y locales de la finca y la cantidad que se pagaba al Canal de Isabel II por la lectura de los contadores generales del inmueble, que era muy superior a la suma de los consumos registrados en los contadores que pudieron ser leídos de los distintos propietarios comunitarios. Tras hacer las correspondientes comprobaciones se tuvo conocimiento que no se había hecho una lectura del contador del demandante durante un largo periodo de tiempo, desde el año 2000 hasta el 2016, siendo la cantidad que se ha aprobado en la Junta de Propietarios como adeudada el resultado de la lectura realizada que ofrece un importe muy alto debido tanto al consumo de agua en el local como a la perdida de agua por una avería, desfases que se han ido asumiendo por el resto de los propietarios.



TERCERO. La sentencia de instancia sobre las cuestiones planteadas hizo los siguientes pronunciamientos.

En primer lugar consideró que el actor estaba legitimado para el ejercicio de esta acción ya que el importe de las cuotas ordinarias y extraordinarias, que asciende a 9.936,67 euros, se había consignado judicialmente, sin que fuera necesario que se consignara la cantidad reclamada por el consumo de agua ya que tal reclamación estaría amparado en la excepción prevista en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando dispone que ' Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Respecto a la falta de notificación de la convocatoria expuso que la convocatoria se envió por correo ordinario a todos los propietarios, y ' así lo corroboró el administrador, quien afirmo que la convocatorio se les envía a todos los vecinos y que ni el actor ni su madre han asistido a ninguna Junta. Tan solo el actor ha asistido una vez. Esta declaración se confirma con un examen de las copias de las actas de las que se desprende que solo a la junta en el año 2010. En este caso, sin embargo, es evidente también que el actor tuvo conocimiento de la Junta General celebrada al requerir por burofax al administrador, con fecha 7 de marzo de 2017, para que le remitiese copia del acta'.

Respecto a la asistencia del presidente a la junta y la redacción del acta, la magistrada de instancia ' llega a la conclusión de que la Junta se constituyó válidamente y fue presidida por el Presidente, don Obdulio , y el administrador de la Comunidad, don Ildefonso , que intervino como secretario. Así se desprende de la valoración de la prueba practicada y especialmente la testifical del presidente y del secretario......

En todo caso tal situación tampoco influye en el resultado de los acuerdos, pues todos los acuerdos se adoptaron por unanimidad de los presentes, sin que fuera necesario identificar a algún propietario que votara en contra o se abstuviera... Además como la junta se constituyó en segunda convocatoria la ley tampoco exige para su válida constitución un número mínimo de propietarios que representen un porcentaje concreto de coeficiente de participación.

Ninguna prueba ha presentado el actor, salvo un examen minucioso de la redacción del acta, para acreditar que efectivamente el presidente no estuvo presente. No ha comparecido ningún testigo que acredite la falta de asistencia, ni ha explicado las razones por las cuales el presidente no pudo asistir a esa Junta y por ello el acta falta a la verdad. Por otro lado ningún sentido tiene que el administrador cometiera una presunta falsedad documental haciendo constar que la Junta estaba presidida por el presidente don Obdulio si no era cierto, cuando a la junta también asistió la vicepresidenta doña Felicidad ' que podría haberla presidido como hizo en otra ocasión.

En relación con el defecto de ausencia de firma del presidente en el acta, que después se subsanó, como se comprueba con la copia aportada al procedimiento, la magistrada indicó que 'tampoco afecta a la validez de los acuerdos adoptado, como se indica en la STS de 20 de abril de 2015 'Ciertamente, el artículo 19.2 exige que el acta exprese unas determinadas circunstancias y el apartado 3 añade que el acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario.

Sobre la nulidad de un defecto formal, tales como la falta de las firmas de presidente y secretario de la comunidad, puede ser defectos, pero no producen la nulidad de la Junta y de los acuerdos que contienen, y se subsanan cuando en una siguiente junta, se ratifica lo acordado en ésta. Es decir, por falta de la diligencia de aquéllas, no cabe anular la Junta y los acuerdos. No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad. 2.- La jurisprudencia reciente ha seguido este criterio, como en general actualmente ha prescindido de los excesos del formalismo que puede perjudicar intereses que en este caso serían los de las voluntades correctamente expresadas y votadas por los copropietarios, que son ajenos a la diligencia de la firma por parte de su presidente o secretario'.

Finalmente consideró que debía condenarse al pago de la cantidad aprobada en la Junta de Propietarios, deducido la parte que correspondiese al considerar que habían prescrito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1964 del Código Civil, los recibos de agua anteriores al 2 de agosto del año 2001, ya que se corresponde con la cantidad consumida en el local propiedad del demandante por los siguientes motivos: a.- La cantidad que se ha liquidado por la Comunidad de Propietarios como debida por el sótano es correcta pues el recibo impugnado se corresponde al consumo real de agua de ese local según la lectura del contador realizada por la empresa Ullastres que se encargó de la sustitución de los contadores y de la lectura del agua real consumida hasta la fecha de la sustitución.

b.-El elevado importe se justifica porque desde el año 2000 y hasta el año 2016 no se había producido ninguna lectura de consumo real. Este hecho no fue detectado por el administrador que se limitaba a emitir los recibos en función de las lecturas que le remitía la empresa encargada de realizarlas. Tampoco fue advertido por la Comunidad.

c.-La cantidad que se reclama corresponde al consumo de ese local y no incluye otros conceptos como los desfases producidos entre la factura girada por el Canal de Isabel II y la cantidad que recupera la Comunidad y que han sido abonados con los ingresos de la Comunidad Procedentes de cuotas ordinarias y extraordinarias.

d.- Es cierto que el informe pericial( presentado por el señor ) llega a la conclusión de que lo alegado en el acta de la junta de 28 de enero de 2016 no es posible y hace una valoración del consumo medio de dicho local atendidos los aparatos existentes en el mismo.....

En este caso no se comparten los criterios del perito por varias razones. En primer lugar porque no existe ningún parámetro que permitiera conocer cuál es el consumo medio de agua de ese local porque desde que está alquilado no se ha hecho ninguna lectura de consumo real que permitiera partir de algún dato objetivo para hacer esta valoración.

En segundo lugar, el perito parte de que no ha existido ninguna fuga y no valora el agua que puede perderse en una avería, y en este caso es un hecho cierto que la avería existía. De hecho, fue el seguro del inquilino Mapfre quien la reparó y se ha aportado copia del expediente. Además no es posible determinar desde cuando existía esta fuga, se piensa que debió aparecer entre el año 2014 y 2016 que es cuando se empiezan a incrementar los desfases. Esta fuga también ha quedado acreditada con la declaración testifical de don Luis Pablo , un vecino que estuvo presente en el local cuando se hizo l acala y se detectó la avería.

e.-El hecho de que el inmueble cuente con una doble acometida con dos contadores y que luego se fusionen en una red única que abastece a todo el inmueble no afecta a la cantidad que se reclama. En efecto, el consumo de agua que se reclama al actor es el que resulta de su contador individual, con independencia de cuál de las dos acometidas le suministre el agua'.



CUARTO. Contra la sentencia de instancia se presentó por la parte demandante el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento que se sustentó en los siguientes motivos: 1.- Error sobre la valoración de la prueba respecto a la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 25 de enero de 29017. Infracción de los artículos 9 y 16 de la LPH.

En este apartado se vuelve a insistir en la nulidad de la Junta de Propietarios celebrada por los mismos motivos alegados en la demanda, añadiendo en este apartado la falta de diligencia del administrador en el desempeño de su función al no haber tomado alguna medida tras haber debido comprobar que no se hacía una lectura real del contador del local propiedad de la parte actora desde el año 2000 y la actitud discriminatoria adoptada por los responsables de la Comunidad frente al demandante al no contestar a las numerosas cartas que habían remitido interesando que se le diera cuenta de las facturaciones y lecturas de los contadores y de las respuestas que había dado el Canal de Isabel II ante las quejas presentadas.

2.- Error sobre la valoración de prueba sobre el consumo real de agua. Infracción de los artículos 9.e) y 18 c) de la Ley de Propiedad Horizontal.

En primer lugar debe tenerse presente que el consumo de agua que registra y factura el Canal de Isabel II a la Comunidad de Propietarios es igual al consumo total del inmueble en función de la lectura de los dos contadores generales que recogen toda el agua consumida en todo el edificio. Por su parte la Comunidad va facturando a los distintos propietarios, en función de la lectura que resulte de los contadores individuales, pudiendo ser la facturación inferior a la que presenta el Canal ya que pueden existir contadores que, por ausencia de los propietarios, no sean leídos produciéndose un desfase en las cuentas.

No obstante, además, deben tenerse presente los siguientes temas que se estiman esenciales para resolver el litigio y que deben conducirnos necesariamente a la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia.

A.- Que desde 2011 se detectan problemas e incidencias de cierta importancia con el Canal de Isabel II y las lecturas de consumo facturadas, alegándose por el administrador muy diversas causas que originan el desfase, siendo algunas de ellas absolutamente ajenas al consumo de agua que pudiera tener el demandante.

B.- Que han existido devoluciones por parte del Canal de Isabel II por exceso en las facturaciones de consumo debido a errores en los contadores generales.

C.- Que el importe máximo entre lo facturado por el Canal de Isabel II y lo recuperado por la Comunidad por las lecturas individuales fue de 25.000 en el mes de enero de 2016, momento en que se acuerda el cambio de los contadores por otros de lecturas de radio, por lo que no tiene sentido, aunque todo el desfase se le pudiera imputar al demandante, que se le venga a reclamar más de 100.000 euros.

D.-Que en el periodo de consumo han existido en la Comunidad otras fugas de agua con su evidente incidencia en el consumo facturado y no recuperado mediante la lectura de los contadores individuales, como se comprueba en el acta de fecha 14 de octubre de 2011 en el que se indica que se encuentra afectado por humedades el local bajo izquierda, distinto al del actor, y con la carta remitida el 4 de abril de 2012 por el administrador de la Comunidad. Asimismo tal como resulta del documento aportado por la compañía Ullastres, que se encarga de realizar las lecturas de los contadores sobre los que se facturan a los propietarios el consumo de agua, existen, al margen de la situación del demandante, otras ausencias o no lecturas de contadores en otros pisos y locales del edificio y por largos periodos de tiempo, por lo que evidentemente todo el desfase no puede imputársele a la parte demandante.

Por su parte la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 impugnó la sentencia alegando que el actor carecía de legitimación activa para impugnar los acuerdos en función de lo establecido en el artículo 18 de la LPH, ya que no estaba al corriente del pago de las deudas contraídas con la Comunidad, y que no era posible apreciar la prescripción parcial de la acción ejercitada ya que el importe de la deuda derivada del consumo de agua ha sido desconocido hasta que se hizo la lectura del contador en el mes de abril de 2016, por lo que no podía comenzar el cómputo del plazo de prescripción hasta tal momento.



QUINTO. El artículo 18 .2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que ' estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

No podemos aceptar en este caso la aplicación de tal precepto ya que lo que permite privar de legitimación a los propietarios es el impago de aquellos gastos o cuotas vencidas sobre las que no exista duda de la obligación de pago por parte del copropietario al venir establecidos en los estatutos o por ley, sin que exista controversia, por lo que se hacen excepciones cuando en los acuerdos se establezcan nuevos criterios para la distribución de los gastos entre los propietarios o se alteren los que existieran para la fijación de cuotas de participación.

La aplicación de la excepción es perfectamente aplicable al acuerdo de la Comunidad en el que se decide aprobar una deuda por la cantidad de más de 104.000 euros por consumo de agua, en función de la lectura del contador, sin que previamente se haya hecho una previa liquidación de la deuda que pudiera mantener el propietario con la Comunidad. En definitiva la ley, para privar de legitimación al miembro de la Comunidad, exige que nos encontremos de deudas vencidas con la Comunidad y no podemos aceptar que estemos en esta situación, pues para fijar la deuda que pudiera ostentar el demandante con la Comunidad por los recibos del consumo de agua deben atenderse a otros criterios como expondremos en siguientes razonamientos jurídicos.



SEXTO. Sobre los motivos de nulidad de la Junta de Propietarios nos remitimos a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia cuyos argumentos admitimos y compartimos, considerando que con la declaración del administrador de la Comunidad, persona de quien no podemos presumir que tenga interés en el resultado del litigio, ha quedado debidamente demostrado que el demandante fue correctamente convocado a la Junta; no nos debe sorprender la ausencia del señor Evaristo a la Junta de Propietarios, ya que, tal como se deduce de la documentación aportada a los autos, solamente había acudido a una sola Junta durante los últimos años y nunca había cuestionado o impugnado ningún acuerdo por no haber sido convocado a la Junta.

También consideramos probado con las manifestaciones del administrador de la Comunidad que el que en ese momento era presidente, don Obdulio , estuvo presente en la misma. Sobre este tema debemos recordar que resultaría indiferente la ausencia del presidente para la eficacia de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios, pues todos ellos, para los que no se requería mayoría reforzada, fueron adoptados por unanimidad entre todos los asistentes; por tanto la presencia o no del señor Obdulio no influía en el resultado del acuerdo.

Igualmente debemos considerar irrelevante el error cometido en la redacción del acta, tal como explica con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 que ha sido invocada por la sentencia apelada y recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia; recordaremos algunos de sus argumentos ' No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad. 2.- La jurisprudencia reciente ha seguido este criterio, como en general actualmente ha prescindido de los excesos del formalismo que puede perjudicar intereses que en este caso serían los de las voluntades correctamente expresadas y votadas por los copropietarios, que son ajenos a la diligencia de la firma por parte de su presidente o secretario' por lo que no debe sacar las conclusiones que pretende la Comunidad de Propietarios demandada por errores u omisiones en el acta ' tanto más cuanto en este momento el acta ya está firmada, lo que se corresponde con la realidad social, que es cotidiano el hecho de firmarse con posterioridad e incluso en la junta siguiente'.

SEPTIMO. Tras las anteriores consideraciones pasaremos a analizar el tema esencial sobre el que pivota este litigio, determinar el importe adeudado por don Evaristo por consumo de agua y la posible prescripción de tal deuda, excepción que solamente abordaremos si consideramos que ha quedado perfectamente delimitada la deuda que es exigible y debe pagar por este concepto el señor Evaristo .

Estimamos, en contra del criterio mantenido por la sentencia de instancia, que carecemos de elementos suficientes para poder confirmar la decisión adoptada en la sentencia de instancia y admitir que el demandante adeuda, por consumo de agua, la suma que se aprobó en la Junta de Propietarios de fecha 25 de enero de 2017, en concreto la cantidad de 104.021,78 euros, cuantía que se ha visto reducida en la sentencia en la cantidad de 5.060,51 euros tras apreciar la excepción de prescripción respecto a los recibos de consumo de agua que tuvieran más de quince años de antigüedad( artículo 1964 del CC vigente en el momento del cómputo).

Lo primero que debemos indicar es que lo único que podría exigir la Comunidad de Propietarios al señor Evaristo sería la diferencia o desfase entre la facturación que presentaba el Canal a la Comunidad de Propietarios y la cantidad que se recuperaba facturando a los propietarios en función de las lecturas de los contadores individuales, que sería lo que la Comunidad de Propietarios habría pagado de más sin el respaldo del resultado de las lecturas de los contadores individuales. Por tanto debemos dejar bien claro que, salvo el riesgo de incurrir en un evidente enriquecimiento injusto, la Comunidad de Propietarios no puede exigir cantidades que no hayan sido abonadas previamente al Canal de Isabel II o que sean debidas al Canal por el desfase existente del que hablaremos a continuación.

Por tanto, como primer paso resulta indispensable conocer con exactitud que cantidad ha sido abonada por la Comunidad de Propietarios que no estuviera respaldada por una lectura de los contadores individuales, en definitiva el famoso desfase entre la cantidad pagada por la Comunidad al Canal de Isabel II y la recuperada de los propietarios en función de las lecturas de los contadores individuales, para lo que sería necesario que se explicara con claridad cómo se actuaba cuando los propietarios estuviesen ausentes en el momento de la lectura de los contadores del agua, si no se computaba absolutamente nada para esos pisos o locales o se extendía un recibo de lectura estimada en función del resultado de las anteriores, y, a continuación, determinar como se repercutía el desfase entre todos los propietarios de la finca, si se hacía por coeficiente o por partes iguales.

Teniendo a disposición todos esos elementos, podríamos conocer la cantidad que correspondería abonar al propietario, admitiendo, lo que es asimismo muy dudoso como expondremos posteriormente, que su contador hubiese funcionado correctamente, sin ninguna incidencia, y que fuera la única persona que hubiese originado el desfase al que antes aludimos. No dudamos que parte del desfase que haya habido se pueda imputar al demandante, ya que resulta evidente que existieron en su local fugas muy notables de agua y no se hizo una lectura real del consumo, pero no es posible imputarle todo este desfase como explicaremos posteriormente.

Tras la lectura de la contestación a la demanda y de los documentos aportados al procedimiento parece alegarse por la Comunidad que fue a partir del año 2011 cuando comenzaron los desfases, aunque no se explica claramente la cantidad o el importe del desfase y si se ha ido liquidando anualmente el desfase existente o el mismo se ha ido acumulando con los resultados de años posteriores.

En la Junta de Propietarios de 14 de octubre de 2011( ver folio 184 vuelto) se indica que ' sobre los gastos de consumo de agua fría se observa que dicho gasto se ha disparado en DIEZ MIL EUROS (10.000 €) en comparación con años pasados, así mismo existe una diferencia también desorbitada en comparación con el agua recuperada' De los años 2012 y 2013 no se hace referencia alguna, simplemente en la Junta de Propietarios de 19 del mes de noviembre de 2015( ver folio 207 ) por el administrador se explica que ' en años anteriores ha existido una diferencia entre lo facturado por el Canal en los dos contadores generales de la finca.... y lo que la Comunidad recupera de las facturaciones del Canal con las lecturas individuales de cada piso, el caso es que en el 2014 la diferencia se ha multiplicado casi por tres y el total a recuperar suma 19.397,18 €'. En función de tales explicaciones podríamos considerar que ascendía a 6.000 euros el desfase en esos años.

Por ultimo respecto al año 2015 en la Junta de 28 de enero de 2016, el administrador tras informar que un contador no funcionaba correctamente dando un error del 4.11%, añade que la diferencia a devolver por el Canal a favor de la Comunidad ' será infinitamente inferior a las diferencias que se tenían en 2014 de 19.000 euros y según lo calculado en 2015 de 25.000 €'( ver folio 208 vuelto ) Por tanto deberíamos conocer, y ello no se explica claramente en la contestación a la demanda, si el desfase asciende en total a la suma de 25.000 euros aproximadamente, que es lo que entiende el actor en su recurso de apelación, o ese desfase solo correspondería al año 2015, por lo que habría que añadir los desfases sufridos en años anteriores, por lo que valorando el año 2014 en 19.400 euros y cada uno de los años anteriores en 6.000 euros, recordamos que se indica que la diferencia se había multiplicado casi por tres, nos daría un resultado de 65.400 euros, cantidad bastante inferior a la que se aprobó como deuda que mantenía el señor Evaristo con la Comunidad en la Junta de Propietarios del mes de enero del año 2017 que es objeto de impugnación.

Creemos que este es un tema de vital importancia, tanto es así que en la Junta de Propietarios de fecha de 19 de noviembre de 2015 se acuerda 'actualizar al 2015 la diferencia de agua facturada por el Canal y lo recuperado por lecturas de los contadores individuales de los pisos', aunque no tenemos noticia del resultado obtenido que resulta esencial para poder admitir cualquier reclamación contra el propietario del local bar de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Asimismo para determinar el desfase que fuera exigible deberían deducirse lo que es imputable a errores en los contadores de agua reconocidos por el Canal de Isabel II, en concreto sabemos que hubo un descuento de 1.192,50 euros en el mes de junio de 2015(ver folio 97) y que la deuda con el Canal que estaba fijada en el año 2015 en más de 25.000 euros se redujo hasta 22.134,39 euros ( ver acta de la junta de 23 de junio de 2016, folios 209 vuelto y siguientes) por irregularidades ajenas a la Comunidad.

Sin tener todos estos datos es imposible aceptar ni siquiera parcialmente la deuda aprobada por la Junta, pues no podemos condenar al pago de más de cien mil euros cuando esa diferencia no se corresponde con el desfase que se ha satisfecho al Canal Isabel II y no se han tenido en cuenta los posibles pagos realizado por el señor Evaristo durante todo el periodo en que no se hizo una lectura real de los contadores, pagos que pudieran haberse hecho para atender al consumo de su local, aunque la imposición no fuera exacta al no hacerse una lectura real del contador, o para cubrir, con el resto de los miembros de la Comunidad de Propietarios, el desfase con el Canal de Isabel II, salvo que durante todo este tiempo no hubiera pagado absolutamente nada por gastos de agua, lo que nos extrañaría muchísimo.

Por tanto, aunque consiguiéramos obtener y cuantificar perfectamente el desfase, cosa que no ha ocurrido en este caso como venimos explicando, sería imposible que pudiéramos imputar toda la deuda que resultare del mismo al señor Evaristo , pues no podemos desconocer que con la documentación aportada se comprueba que han existido otras fugas de agua en otros lugares del edificio, perdidas que habría que compartir de algún modo entre todos los propietarios( ver folio 199, punto 6 del orden del día de la junta de 21 de junio de 2013 y folio 148, carta remitida por el administrador de la Comunidad de Propietarios, don Ildefonso , al Canal de Isabel II ). Por otro lado, por la información que nos ha facilitado la empresa Ullastres sabemos que también existían otros contadores en los que, durante un larguísimo periodo de tiempo no se había podido hacer una lectura real, por lo que los propietarios de tales pisos o locales tendrían que abonar una cantidad muy importante a la Comunidad si consideramos, como se ha hecho con el demandante, que toda la cantidad consumida durante el periodo en que no se pudo hacer una lectura real debería ser abonada en este momento por los propietarios de los pisos y locales a la Comunidad de Propietarios. De la última lectura que se nos da cuenta, realizada por la empresa Ullastres en el mes de diciembre de 2017 al sustituir los contadores convencionales por otros con conexión vía radio, sabemos que desde abril del 2010 no se ha realizado una lectura real de la finca NUM001 , que desde octubre de 2014 no se hace la lectura del piso NUM002 , que desde el mes de junio del año catorce el piso NUM003 no cuenta con una lectura real, que al piso NUM004 no se le ha hecho lectura desde el mes de agosto de 2013 y que desde septiembre de 2006 no se hizo lectura en local Bajo, propiedad de los hermanos Guillerma .

OCTAVO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación presentado por la parte demandante ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la Comunidad de Propietarios demandada ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Evaristo , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Pilar Huerta Camarero, contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrado con el número 575/2017, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de fecha que liquidaba la deuda que el demandante ostentaba con la Comunidad de Propietarios del edificio en la cantidad de 113.958,45 euros, con expresa condena al pago de las costas generadas en la primera instancia a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0390-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a 13 de marzo de 2020 DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.