Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 417/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00061/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2015 0010910
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001441 /2015
Recurrente: Nieves , Paula , Agustín , Rita
Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO, LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO ,
LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO , LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO
Abogado: , , ,
Recurrido: Silvia , Armando , Susana
Procurador: AGUSTIN RODRIGUEZ MONJE, AGUSTIN RODRIGUEZ MONJE , AGUSTIN RODRIGUEZ MONJE
Abogado: ANTONIO JOSE MADRID OSETE, ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 417/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 1441/2015
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 61
Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1441/2015
-Rollo 417/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de
Cartagena, a instancia de Don Armando , representado por el procurador Don Agustín Rodríguez Monje y
asistido por el letrado Don Antonio José Madrid Osete, contra Doña Paula , Don Agustín , Doña Nieves y
Doña Rita , representados por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón y asistidos por el letrado Don
Francisco Jesús Martínez-Escribano Gómez contra Doña Silvia y Doña Susana , a que se acumularon los de
Juicio Ordinario 1437/2015 y 1445/2015 iniciados respectivamente por estos dos últimas demandadas y con
las mismas pretensiones que el primer demandante En esta alzada actúan como apelante los demandados
no demandante y como apelados los demandantes Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el número 1441/2015, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, DEBO DECLARAR Y DECLARO: a) La nulidad de la escritura de extinción de proindiviso otorgada el día 12 de mayo de 2009 entre Paula y Germán , con la correspondiente cancelación de apuntes registrales. b) La nulidad del cuaderno particional de la herencia de Germán , elevado a escritura pública el día 16 de diciembre de 2011 y efectuado por el albacea Gines . c) En ejecución de Sentencia, perito experto designado por ambas partes de consenso o en su defecto designado por el Juzgado, debe proceder a realizar nueva partición de la herencia del causante, teniendo en cuenta la salida de activos del acervo hereditario, así como nuevas y correctas valoraciones de los bienes muebles e inmuebles existentes al tiempo de su muerte con actualizaciones a la fecha de su confección. Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón en nombre de Doña Paula , Don Agustín , Doña Nieves y Doña Rita , representados, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las partes demandantes, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 417/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de marzo su votación y fallo.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Una persona fallece el 6 de julio de 2009 dejando tres hijos de un primer matrimonio y otros tres hijos de un segundo matrimonio, así como la viuda de éste. Algo menos de dos meses antes él y su esposa habían otorgado escritura pública extinguiendo el condominio sobre un chalet cuya propiedad exclusiva se adjudicó a la esposa a cambio de determinadas cantidades de dinero. Y el 16 de junio de 2009 otorgó testamento en que instituía herederos a sus seis hijos con partes iguales, pero con las siguientes particularidades: a) lega el tercio de libre disposición a su esposa, sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria que expresamente le confirma; b) ordena que en los bienes que se le adjudiquen incluyan necesariamente las acciones del testador en la mercantil 'Fincas de Cabo Palos S.L. c) lega un tercio del tercio de mejora a su hija pequeña, ordenando que si las acciones de la mercantil mencionada excedieran de lo que le corresponda a la esposa se le adjudiquen a dicha hija; d) lega los otros dos tercios del tercio de mejora por partes iguales a sus seis hijos; e) dispone que en pago del mismo, por vía de partición, se adjudique a los hijos del primer matrimonio el pleno dominio de un apartamento y garaje. A cada uno de los cinco primeros hijos, correspondía por tanto el 9,259 % del caudal hereditario, pero del que un 3,703 % se encontraba gravado por la cuota viudal usufructuaria. Nombraba albacea contador-partidor para que caso de que los herederos no se entendieran o no pudieran efectuar la partición. El contador-partidor protocoliza la partición en la escritura de entrega de legados y adjudicación de herencia de 16 de diciembre de 2011.

Los hijos del primer matrimonio, que tras aceptar la herencia con reservas ya habían dispuesto del apartamento y garaje adjudicados, presentan demandas el 16 de diciembre de 2015, que se acabaran acumulando en un solo procedimiento, solicitando la declaración de nulidad de la escritura de extinción; la nulidad de la partición o subsidiariamente la rescisión o complemento de la legítima con condena a la viuda al pago de 192.251 €; y la condena de la viuda o subsidiariamente de los demás herederos al pago de 16.553,86 € por gastos de liberación y entrega de legado.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. En efecto, declara la nulidad de la escritura de extinción, al considerar que se trataba de un negocio jurídico simulado que encubría una donación para eludir las normas sobre la legítima. Declara asimismo la nulidad de la partición, por haber sido realizada fuera de plazo y, además, por entender que vulnera el principio de igualdad, sobre la base de atribución de parcialidad y ausencia de objetividad al contador-partidor (supuestas irregularidades en una mercantil, exceso de sus atribuciones al capitalizar la cuota viudal, infravaloración de las participaciones de misma mercantil, interés personal en la misma). Aunque no se refleja en la parte dispositiva, en la que no hay pronunciamiento expreso, se argumenta el rechazo de las pretensiones relativas a los legados. Y finalmente, aunque nadie lo había solicitado, acuerda la realización de una nueva partición de la herencia en ejecución de sentencia por perito designado por las partes o, a falta de acuerdo, por el juzgado.

Los demandados interponen recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, mediante escrito que se articula en una exposición previa bajo el título de antecedentes, lo que titula nueve motivos y una conclusión. En definitiva, respecto de la nulidad del acto otorgado por el causante y su esposa, se niega la simulación y la acreditación de perjuicio. En cuanto a la nulidad de la partición, se sostiene que fue efectuada en plazo y sin infracción del principio de igualdad, existiendo conformidad de los herederos para la capitalización de la cuota usufructuaria, valoración correcta de bienes y con el mismo criterio en caso de participaciones en sociedades no cotizables, error del juzgador en la apreciación de parcialidad del albacea, e imposibilidad de invocarla así como de ejercitar las acciones subsidiarias a la de nulidad al haber dispuesto de inmuebles adjudicados, sin que se haya acreditado por otra parte lesión al no haberse valorado la totalidad de la herencia. Y respecto de la nueva partición en ejecución de sentencia, se considera incongruente e improcedente. Los actores solicitan la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia impugnada.

Al no haber sido impugnada la sentencia por los demandantes, deben entenderse aquietados con el rechazo de las pretensiones relativas al legado (apartamento y garaje que debieron ser adquiridos a entidad representada por la viuda y han sido posteriormente enajenados por los actores), a las que en esta instancia sólo se podría acceder si hubiera mediado petición al respecto en un recurso de apelación o impugnación de la sentencia como consecuencia de la apelación de otra parte.



SEGUNDO. - Comenzaremos con el tema del negocio jurídico de extinción de condominio, que según los actores y la sentencia apelada es simulado y encubre una donación tendente a perjudicar la legítima, conclusión que comparte este Tribunal, aceptando sustancialmente la argumentación jurídica del fundamento tercero de la resolución impugnada.

Los cónyuges Don Germán y Doña Paula , casados en régimen de separación de bienes, eran copropietarios por iguales partes de una vivienda unifamiliar en Cabo de Palos. El 12 de mayo de 2009 otorgan escritura pública, en la que tras exponer que por desavenencias no desean seguir en el condominio, dado el carácter indivisible de la finca, valorada en 268.000 €. La adjudican por dicho valor, correspondiendo los 134.000 € del esposo a 50.000 € que se dicen abonados en varios pagos en 2008, 50.000 mediante abono en efectivo metálico en el otorgamiento, y el resto a abonar en lo que queda del año. El negocio jurídico expresado es difícilmente diferenciable de la venta de la cuota de un comunero al otro.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (ROJ: STS 2957/2012) la simulación contractual ' se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, simulación que puede ser ... de dos clases ...: una en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta, y la otra, aquella en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa.' Y para determinar si existe simulación, (ROJ 7970/2009) la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2009, con cita de otras, argumenta ' tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad' , 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'.

Entendemos que en el supuesto enjuiciado existen esos indicios: a) la proximidad al testamento y al fallecimiento; b) la falta de acreditación de real pago los 100.000 € que se dicen entregados con anterioridad; c) la valoración real del inmueble, que en la pericial aportada con la demanda se fija en 1.149.483,60 según precios de mercado en 2013 y en la pericial efectuada por perito designado judicialmente en 1.0720.114,72 € según precios de mercado en 2018, periciales que son suficientes para deducir que el valor real en el momento de la escritura de extinción de condominio era muy superior al declarado, siendo indiferente que la operación superara inspecciones tributarias.

Con esos indicios se puede concluir que el negocio jurídico expresado en la citada escritura era simulado, no había intención de transmisión de la cuota en el inmueble a cambio de un precio. El negocio real era la donación a la esposa de la cuota que correspondía al esposo en el inmueble con la finalidad de que consolidara gratuitamente la propiedad. Y le será aplicable la doctrina jurisprudencial vigente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 (ROJ: STS 822/2007) que establece la de la nulidad de toda donación encubierta de inmuebles en una compraventa razonando que ' que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo 'animus donandi' del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 CC , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos. Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el 'animus donandi' del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio jurídico'. Dicha doctrina aparece reflejada en sentencias posteriores, como las de 4 de mayo de 2009, 3 de febrero de 2010 y 30 de abril de 2012. Y como señala la Sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de marzo de 2009 ' el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad).' Estamos, por tanto, ante un supuesto de nulidad absoluta, en el que no rigen los plazos de caducidad de la nulidad relativa, hecha valer por personas perjudicadas por el negocio, pues la cuota del marido en la vivienda familiar tenía que haber formado parte del caudal hereditario.

Por tanto, procede la confirmación en dicho punto de la resolución recurrida.



TERCERO. - Pasamos al análisis de la nulidad la partición. Empezaremos, recordando la doctrina general al respecto, sintetizada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 7778/2006): 'El Código Civil -... carece de una regulación específica sobre nulidad de las particiones, fuera del singular precepto del art. 1081 , y la jurisprudencia ha entendido aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y, principalmente, de los negocios contractuales (entre las más recientes, STS de 12 de diciembre de 2005 ). La jurisprudencia establece, como casos de nulidad, además del específico del artículo 1081 CC , la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante ( STS de 15 de diciembre de 2005 y supuestos en que no se ha liquidado previamente la sociedad de gananciales, SSTS de 2 de noviembre de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 15 de junio de 2006 ), la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas ( STS de 28 de noviembre de 2005 ), el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes ( STS de 26 de noviembre de 1974 ) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles ( STS de 7 de enero de 1975 ), además del supuesto ya examinado en el motivo anterior de infracción del principio de igualdad entre los herederos (Al que efectivamente se había referido indicando que la falta de equidad en la formación de los lotes a que dan lugar las operaciones particionales únicamente puede considerarse como motivo de nulidad de la partición en los casos en que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos y excede de los presupuestos que pueden dar lugar al ejercicio de las acciones de rescisión, adición o complemento de la partición previstas en el Código Civil). Este tratamiento restrictivo de la invalidez, afirmado por gran número de sentencias, como la STS de 31 de octubre de 1996 , que se refiere a las de 15 de junio de 1982 y 25 de febrero de 1969 (a las que pueden añadirse las SSTS de 25 de febrero de 1989 y 11 de abril de 1959 , entre otras), comporta que la nulidad de la partición tiene carácter subsidiario y sólo cabe cuando no existe otro recurso legal ( SSTS de 27 de febrero de 1995 y 17 de enero de 1956 ), siempre que no quepa resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( STS de 11 de abril de 1959 ). En los supuestos de omisión en el activo partible de alguno de los objetos de la herencia y en el de preterición de algún heredero en la partición, el CC tiende a conservar la validez y eficacia de la partición, sin perjuicio de subsanar el defecto de que adolece y el perjuicio irrogado a alguno de los herederos (beneficio de la partición o favor partitionis)

CUARTO. - Discrepando del criterio del juez de primera instancia, entendemos que el albacea contador-partidor efectuó su trabajo dentro del plazo conferido legalmente establecido.

De acuerdo con el artículo 1057 del Código Civil el testador puede encomendar a un tercero o al albacea, integrando entonces una de las facultades de su cargo (artículo 901), la partición de la herencia, debiendo cumplir su encargo dentro del plazo legal o de las prórrogas concedidas por el testador o judicialmente, extinguiéndose el cargo en el caso de que transcurra dicho plazo sin haberse cumplido dentro de él el encargo (artículo 910). El artículo 904 del Código establece que el albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año, contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones.

En el supuesto enjuiciado, el testador establece que 'en el caso de que sus herederos no se entendieran o no pudieran verificar por si mismos la partición, nombra albacea, comisario, contador partidor a su amigo y vecino Don Gines , con las más amplias facultades particionales... con prórroga del plazo legal por un año a contar desde el día que sea requerido para ello' Pues bien, la única interpretación posible de dicha estipulación es la de que se condiciona la efectividad del nombramiento a las situaciones de falta de entendimiento o imposibilidad de los herederos y se confiere al nombrado, para efectuar la partición, un plazo que no puede ser inferior al de un año desde el momento en que sea requerido al efecto. La prórroga que concede el testador no es simplemente la de un año sobre el plazo legal, sino la de un año desde el momento que se le requiera.

Por tanto, hasta que alguna de las personas legitimadas para efectuar la partición, descartando la posibilidad de hacerse de común acuerdo, instara de forma inequívoca al nombrado para que efectuara la partición, el plazo de prórroga año no comenzaba. Y no consta que exista un requerimiento en ese sentido con anterioridad al de 19 de mayo de 2011, mencionado en la carta del albacea de 27 de mayo de 2011. Desde luego, no se encuentra en la correspondencia anterior del letrado de los demandantes con el albacea en que no se le exige la partición, ni consta de otra forma. Los correos aportados permiten sostener que el contador-partidor intentó, con anterioridad, que los interesados llegaran a acuerdos, pero con independencia de las disquisiciones que se pueden hacer sobre la naturaleza de esas gestiones, o las de orden tributario, lo indudable es que no consta un requerimiento anterior al expresado, y que por tanto la partición se hizo dentro de plazo.



QUINTO. - La sentencia impugnada no sólo estima nula la partición de la herencia por haberse realizado fuera de plazo, lo que acabamos de excluir, sino por lo que considera infracciones al principio de igualdad, infracción en que junto a una descalificación general de la actuación del albacea contador partidor engloba varias cuestiones, de las que abordaremos en primer lugar la de la capitalización de la cuota usufructuaria de la viuda, que además era legataria del tercio íntegro de libre disposición. La Sentencia de primera instancia argumenta que ' Por otra parte, excediendo claramente sus atribuciones ( STS 25 de octubre de 2000 y 25 de abril de 2018 , pues esta facultad solo corresponde a los herederos o legatarios) el albacea contador partidor atribuyó a la viuda una cuota de propiedad en pago de su cuota vidual, tras computar el tercio de libre disposición y la capitalización de la cuota usufructuaria según su fecha de nacimiento. Ello implica un valor aproximado de más de 650.000 euros en bienes hereditarios sumados al tercio de libre disposición, situando así a la viuda en una posición verdaderamente privilegiada respecto de los restantes herederos. No olvidemos que, además de no existir acuerdo de los herederos, ni siquiera resultaba necesaria dicha capitalización, pues la mayor parte del caudal hereditario estaba integrado por bienes plenamente divisibles'. No acabamos de comprender el alcance total de dicho razonamiento. La capitalización implica simplemente la sustitución del usufructo por su valor en dinero o, como en este caso bienes entregados en pleno dominio. Como consecuencia de ello, la que tenía derecho a un 33,33% de la herencia y al usufructo sobre otro 33,33 % de la misma, pasa a tener un 46,99%. Ciertamente, esa capitalización exige el acuerdo de los herederos o el mandato judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil. Hubiera sido deseable que, en vez de presunciones, fundadas en conversaciones entre letrado y albacea o la edad de la viuda, ese acuerdo se hubiera documentado expresamente. Sin embargo, existen hechos concluyentes que determinan que hubo esa conformidad, en concreto, la aceptación, sin reservas en cuanto al mero hecho de la capitalización, y la posterior disposición por los demandantes, por cierto, por un valor muy superior al computado en la partición, del pleno dominio del apartamento y trastero, correspondientes a la finca registral número NUM000 de La Unión. En efecto, el usufructo viudal, confirmado por el testador al mismo tiempo que lega a su viuda el tercio de libre disposición, recae sobre el tercio destinado a mejora (artículo 834). Y el legado de la mencionada finca presenta particularidades. Lo que se lega a los demandantes no es directamente dicho apartamento, sino, junto a sus hermanos, dos tercios del tercio de mejora. Y en el caso de los demandantes, se concreta ese legado en la adjudicación, 'por vía de partición' y en pleno dominio de ese apartamento. Ciertamente, resulta imposible hacer compatible el usufructo viudal sobre el tercio de mejora, con la adjudicación a uno de los descendientes, con cargo a ese mismo tercio, de bienes en pleno dominio, si no es precisamente aceptando la capitalización del usufructo. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (ROJ: STS 1507/2018) 'la existencia de actos propios de la demandante, heredera con facultad de conmutar el usufructo vidual de su madre, le priva de toda posibilidad de impugnar'. En consecuencia, el hecho de haberse capitalizado la cuota usufructuaria de la viuda, utilizando como criterios para ello los de la legislación tributaria en materia de sucesiones, no es causa de nulidad de la partición.



SEXTO. - Tampoco apreciamos infracciones al principio de igualdad. El hecho de que la valoración de las participaciones en Patron Broquer S.L., se haya hecho, a diferencia de con otros bienes, atendiendo a las últimas cuentas y no a la del Impuesto de Sucesiones, podrá o no ser acertada, pero no infringe el principio de igualdad, en cuanto que, según se expresa en el cuaderno particional (folio AS0805483) 'Para la valoración de las acciones de las sociedades no cotizadas es el de sus últimas cuentas aprobadas', tal y como el contador-partidor explica, con más detalle, en su testimonio . Y como se puede apreciar en el cuaderno particional, el caudal hereditario comprende participaciones y acciones de numerosas mercantiles en esa situación (Guimbarda 3, S.L., Azamar Carthago S.L., SECAF, S.L., CREVICER, S.A., Promoción Industrial Ibérica S.A., Fincas de Cabo de Palos S.L., Residencial Cala Cerrada S.L.). Respecto a la evolución en las cuentas de los últimos años de en Patron Broquer S.L y carácter de sus Juntas, se trata de cuestión que es ajena a la partición y a la actuación del albacea contador-partidor pues la administración de dicha mercantil no correspondía al causante ni al albacea, sino al otro socio. Y aún lo es más la mediación de la citada mercantil, que es lo que reconoce el contador y no lo que dice la sentencia, aunque la valoración sería la misma, algo puramente anecdótico, en la compra en su día de la vivienda del contador.

SÉPTIMO. - En consecuencia, de lo expuesto, y de que en virtud del principio de conservación de la partición la nulidad analizada en el fundamento segundo a lo único que puede dar lugar es, como ocurriría en el supuesto de que se llegara a averiguar la existencia de un nuevo bien hereditario, a una partición suplementaria cuyo objeto será la cuota que el causante tenía en el bien a que se refiere. Por tanto, con estimación parcial del recurso, procede revocar la declaración de nulidad de partición y desestimar dicha pretensión, así como las subsidiarias de rescisión de lesión y complemento de legítima, pues con independencia de que se les podría aplicar la prohibición del artículo 1078 del Código Civil al haber enajenado el apartamento de Cala Flores, lo cierto es que no se dispone de otra valoración de los bienes de la herencia que la efectuada en el cuaderno particional, por el contador partidor, pues la única tasación pericial efectuada es la de un bien no comprendido en la partición.

OCTAVO.- Respecto al pronunciamiento c) de la sentencia impugnada que dispone una nueva partición en ejecución de sentencia, nos planteamos si puede subsistir, aunque lógicamente circunscrito a la complementaria derivada de la nulidad confirmada, y la respuesta no puede ser más que negativa, estimando en este extremo también el recurso, pues, como pone de manifiesto el apelante, dicho pronunciamiento es incongruente con las pretensiones de las partes y, además, el procedimiento para una partición judicial de herencia, no es el ideado por el juez, sino el regulado en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil NOVENO. - Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las sentencias.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón en nombre de Doña Paula , Don Agustín , Doña Nieves y Doña Rita , contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Cartagena en el Juicio Ordinario número 1441/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el pronunciamiento a) de dicha resolución, y REVOCAR COMO REVOCAMOSlos pronunciamientos b) y c) de la misma , que dejamos sin efecto ni valor alguno, absolviendo en su lugar a los demandados de las pretensiones distintas a la acogida en el pronunciamiento antes confirmado, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.