Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 448/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00061/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32054 42 1 2009 0010051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0001192 /2009
Recurrente: MADERAS CORDEIRO, SL, INVERSIONES PEREZ PUENTES, SL , Pedro , Eulalia
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL, FERNANDA TEJADA VIDAL , FERNANDA TEJADA VIDAL , FERNANDA
TEJADA VIDAL
Abogado: GABRIEL SUAREZ SUAREZ, GABRIEL SUAREZ SUAREZ , GABRIEL SUAREZ SUAREZ , GABRIEL
SUAREZ SUAREZ
Recurrido: Juliana , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ,
Abogado: MARIA DE LAS NIEVES RUA PAZOS,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 61
En la ciudad de Ourense a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 1.192/19
(pieza VI), rollo de apelación núm. 448/19, entre partes, como apelantes Maderas Cordeiro Sl, Inversiones
Pérez Puente SL, D. Pedro y D.ª Eulalia , representados por la procuradora D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo la
dirección del letrado D. Gabriel Suárez Suárez y, como apelados, D.ª Juliana , representada por la procuradora
D.ª María Elisa Rodríguez González, bajo la dirección de la letrada D.ª María de las Nieves Rúa Pazos.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de MADERAS CORDEIRO S.L.; INVERSIONES PÉREZ PUENTES S.L, D. Pedro y DOÑA Eulalia y del Ministerio Fiscal: DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de MADERAS CORDEIRO S.L.; INVERSIONES PÉREZ PUENTES S.L, D. Pedro y DOÑA Eulalia DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta personas afectada por la calificación, D. Pedro , como administrador único. condenándolo a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por CINCO AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro , a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa DEBE CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro , a indemnizar a la concursada 796.3681,24 euros.

Se imponen las costas a las concursadas MADERAS CORDEIRO S.L.; INVERSIONES PÉREZ PUENTES S.L. D.

Pedro y DOÑA Eulalia '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Maderas Cordeiro Sl, Inversiones Pérez Puente SL, D. Pedro y D.ª Eulalia recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el concurso de Maderas Cordeiro Sl, Inversiones Pérez Puente SL, don Pedro y doña Eulalia se declaró mediante auto de 4 de noviembre de 2014 la imposibilidad de cumplimiento del convenio aprobado por sentencia de 5 de diciembre de 2011 y se admitió a trámite la propuesta de modificación del convenio interesada por el deudor.

Por auto de 12 de enero de 2015 se declaró la no aprobación de la propuesta de modificación del convenio y se acordó la apertura de la fase de liquidación y de la sección sexta en la que Administración Concursal y Ministerio Fiscal coincidieron en solicitar la calificación como culpable del concurso y como persona afectada por la calificación al administrador único don Pedro , coincidiendo en ambos extremos la acreedora doña Juliana en escrito presentado a través de su representación procesal.

Los concursados don Pedro y doña Eulalia , de una parte, y Maderas Cordeiro SL e Inversiones Pérez Puente SL, de otra, presentaron sendos escritos de oposición en los que interesaban la calificación del concurso como fortuito y además los primeros con carácter subsidiario, para el caso de calificarse como culpable, la desestimación de las pretensiones relativas a Don Pedro , La sentencia del juzgado estimó la falta de legitimación de doña Juliana para la calificación, en su condición de acreedora, pronunciamiento que ha quedado firme, por consentido. Además, accedió sustancialmente a la petición de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Recurren en apelación los concursados. Interesan el dictado de nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se declare el concurso como fortuito. Subsidiariamente, piden la declaración como fortuitos de los concursos de Inversiones Pérez Puentes SL, don Pedro y doña Eulalia , con la correspondiente disminución de las sanciones impuestas a don Pedro . En todo caso, la revocación del pronunciamiento sobre costas e imposición de las devengadas en la alzada al que se opusiere al recurso.

Presentaron escritos de oposición al recurso la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña Juliana .



SEGUNDO.- La STS 246/2016 de 13 de abril fija la siguiente doctrina jurisprudencial respecto al ámbito de enjuiciamiento en relación con la calificación de los concursos: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».

La sentencia del juzgado parte de esta doctrina para limitar el análisis de las causas de calificación invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal a la prevista en el artículo 164.2.3º de la ley concursal 'cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'. Restringe, así, el ámbito de enjuiciamiento a las actuaciones de las concursadas comprendidas entre diciembre de 2011 (la sentencia de aprobación del convenio es de 5 de diciembre de 2011) y enero de 2015 (se declaró la imposibilidad de incumplimiento del convenio y apertura de la fase de liquidación por auto de 15 de enero de 2015), limitación de conocimiento consentida por las partes, por lo que a ese período ha de contraerse la función revisora de la sala, en atención a la prohibición de la reformatio in peius ('la resolución no podrá perjudicar al apelante', articulo 465.5 in fine de la ley de enjuiciamiento civil).

Sentado lo anterior, merecer recordarse que el articulo 164.1 LC establece el criterio general de culpabilidad del concurso al señalar que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165. 2' Ese criterio general de culpabilidad se complementa con las presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba en contra), recogidas en el apartado 2 del mismo precepto, y con las presunciones iuris tantum del articulo 165 (con posibilidad de desvirtuarlas mediante prueba en contrario).

En relación con el articulo 164.2 la STS 583/2017 de 27 de octubre dice: 'El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )'.

Entre los supuestos enumerados en el artículo 164.2 LC se halla el 3º apreciado en la sentencia apelada 'cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'. Que el incumplimiento sea debido a 'causa imputable al concursado' supone la exigencia de un requisito a mayores determinado por una actuación del concursado posterior a la sentencia aprobatoria del convenio susceptible de ser calificada como dolosa o culposa y que haya contribuido de modo decisivo a dicho incumplimiento.



TERCERO.- La sentencia recoge en su fundamento jurídico sexto conductas de las concursadas claramente subsumibles en el artículo 164 2.3.º de la ley concursal con el siguiente razonamiento: 'Ahora bien, tal y como señala la AC y a la vista de la documental aportada con la demanda (doc. 2, CID que obra unido al folio 170 del procedimiento) se constata que D. Pedro , administrador y socio de las personas jurídicas en fase de cumplimiento del convenio aprobado judicialmente en diciembre de 2011, desde el mes de enero de 2012 comienza a realizar movimientos Contables que se reproducen en los ejercicios siguientes generando una falsa apariencia de créditos a favor de éste. Y es que en la cuenta de socio ( NUM000 ) aparece contabilizado en fecha 31 de enero de 2012 un ingreso en la entidad Bankinter por importe de 15.619'36 euros, cantidad que se supone se debe al socio D. Pedro . Sin embargo, en Bakinter (cuenta NUM001 ) no aparece ingreso alguno por ese importe. Es más, consta ese mismo día 31 de enero de 2012 ingreso en efectivo de 58.456'00 euros provenientes de la cuenta NUM002 (Caja) que incrementa el saldo a su favor, cantidad que no consta aportada por D. Pedro a la sociedad, pues la entrada en la cuenta de Caja ( NUM002 ) se produce por entrega en efectivo de Maderas Rias Baixas S.L y de ahí se hace el ingreso en la entidad bancaria. De este modo, con esas operaciones contables, el saldo a favor de D. Pedro lo es por importe de 74.075'36 euros, siendo endosados efectos mercantiles de clientes ese mismo día por importe de 74.075'10, siendo anulados muchos de dichos endosos posteriormente, por lo que se tienen por no pagados al socio incrementando en fraude de los acreedores del convenio el saldo que se le debe a D. Pedro .

Esta conducta se reitera en los ejercicios siguientes (hasta el 2015), de forma que a D. Pedro , en concepto de devolución de aportaciones se le entregó la cantidad de 77.890'70 euros en 2012; 191.440'84 en 2013; 523.036'70 euros en 2014 y finalmente, 4.000 euros en 2015.

Dichas operaciones que suponen sacar del activo de las concursadas un importe de 796.368'24 euros en detrimento del cumplimiento del convenio judicialmente aprobado. Actos que no pueden ser obviados por el representante legal de las concursadas, debiendo ser consciente con una mínima diligencia que dichas conductas implicaban forzosamente la frustración del convenio y la imposibilidad de atender al plan de pagos programado'.

La reproducción de la fundamentación jurídica que sirve a la juzgadora a quo para la calificación como culpable unida al hecho de la existencia de una acumulación de concursos afectante a las mencionadas personas físicas y jurídicas con un administrador único sirve para rechazar la falta de motivación alegada por los recurrentes en relación con la culpabilidad de Inversiones Pérez Puentes, don Pedro y doña Eulalia , e igualmente la pretensión de calificación del concurso como fortuito.

Cuestión distinta a la falta de motivación es la disconformidad de los apelantes con la valoración probatoria de la sentencia apelada en orden a las actuaciones que considera demostrada. Las SSTS de 3 noviembre 2010, 13 mayo 2011, 28 febrero 2013 y 30 octubre 2013, a su vez citadas en la de 19 de noviembre de 2014, resaltan la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con ella. La primera es un defecto procesal y constitucional. La segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida, obviamente acorde con los intereses legítimos del recurrente.

No obstante, en relación a este extremo se impone, asimismo, mantener la sentencia apelada a cuyos razonamientos sirve de apoyo la documental obrante en las actuaciones e informe de la Administración Concursal, sin que frente a sus conclusiones la recurrente haya aportado prueba alguna que las desvirtúe y sirvan de sustento a sus alegaciones. En definitiva, procede confirmar la calificación de concurso culpable de las personas físicas y jurídicas cuyos concursos han sido acumulados hasta llegar a un convenio que ha sido incumplido mediante la realización de actos imputables a su administrador único.



CUARTO.- En lo que atañe a los efectos de la declaración del concurso como culpable y declaración de don Pedro como persona afectada, el recurso ha de ser admitido en parte. Según el artículo 172.2.2º de la ley concursal la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, entre otros pronunciamientos 'La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

En este caso la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal interesaron la inhabilitación durante cinco años tomando en consideración conductas a mayores de las incluidas en la sentencia apelada al limitar ésta, según quedó razonado, el período temporal a tener en cuenta y rechazar, como consecuencia lógica de aquella limitación, dos de las causas de culpabilidad incluidas en los informes de aquellos, de forma que se libera al administrador de dichas causas. En atención a ese menor reproche y al principio de proporcionalidad, básico en materia sancionadora, se reduce la extensión de la inhabilitación a tres años.

En lo atinente a la responsabilidad por déficit concursal, el artículo 172 bis en la redacción aquí aplicable dada por el RDL 4/2014 de 7 de marzo, introduce un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria que viene a exigir, frente a la redacción anterior, que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ( SSTS 772/2014 de 12 d enero y 191/2018 de 5 de abril, entre otras) o, lo que es igual, la concurrencia demostrada de un nexo de causalidad entre la insuficiencia del activo y la conducta del administrador, requisito que sin duda se cumple en este caso, acreditado como está que don Pedro ha percibido en perjuicio del activo de las concursadas un total de 796.368,24 euros entre los años 2012 a 2015 ambos inclusive, de forma que ha de mantenerse el pronunciamiento que al respecto establece la sentencia apelada.



QUINTO.- La sentencia apelada impone las costas a las concursadas por aplicación del criterio del vencimiento previsto como norma general en el apartado 1 del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil. El criterio no se comparte. La recta aplicación del precepto, de aplicación supletoria incuestionable, determina la subsunción del supuesto en el apartado 2, toda vez que es parcial la estimación parcial de las pretensiones deducidas por Administración Concursal y Ministerio Fiscal. Se reducen las conductas sancionadas, las causas de culpabilidad y la cuantía de la responsabilidad por déficit concursal, excluyendo la suma de 293.433,70 euros interesada por la Administración Concursal a mayores de la concedida por el juzgado. En consecuencia, no ha lugar a expresa imposición de costas, extremo en el que también ha de ser admitido el recurso.

Al estimarse en parte el recurso, no ha lugar a expresa declaración respecto a las costas de la alzada ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil) y procede la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maderas Cordeiro Sl, Inversiones Pérez Puente SL, D. Pedro y D.ª Eulalia contra la sentencia, de fecha 11 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en juicio ordinario n.º 1.192/19 (pieza VI), rollo de apelación núm. 448/19, resolución que se modifica en el sentido de reducir a tres años la inhabilitación impuesta a don Pedro y de no efectuar expresa declaración sobre las costas de la instancia, al igual que no se hace respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.