Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 535/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00061/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36017 41 1 2018 0000513
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2018
Recurrente: Jenaro , Andrea
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: JOSE RAMON CAO ARGÜELLO, MANUEL FRANCO ACUÑA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 61/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

En PONTEVEDRA, a doce de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 233/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓNN.1 de A ESTRADA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSODE APELACION (LECN) 535/2019, en los que aparecen como
partes apelantes/apelados, D. Jenaro , representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO ANTONIO
LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON CAO ARGÜELLO, y Dña. Andrea , representada por
el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistida por el Abogado D.
MANUEL FRANCO ACUÑA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de A Estrada, se dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, en nombre y representación de Dª. Andrea , contra Dª. Emma , sucedida procesalmente por su hijo D. Jenaro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López López, y en consecuencia declaro: 1.- Que las obras y actuaciones ejecutadas por la demandada consistentes en la colocación de forjado colaborante en el hueco o separación existente entre el terreno anexo al edificio señalado con el n.º NUM000 de la CALLE000 de Forcarei, y dicha edificación, son contrarias y vulneran las reglas de comunidad pactadas por las partes en al escritura de división horizontal de fecha 31 de julio de 2015, y, en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones, así como a realizar las obras necesarias para retirar el forjado colaborante con el que ha cubierto el hueco o separación existente entre el terreno anexo y la edificación, dejando libre dicho hueco o, en su caso cubriéndolo con el material denominado tramex.

2.-Que las obras y actuaciones ejecutadas por la demandada consistentes en la eliminación del terreno natural y colocación en su lugar de enlosado de piedra, son contrarias a las reglas de la comunidad, y en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones, así como a realizar las obras necesarias para reponer el terreno natural ajardinado que existía en el terreno anexo y situado en la zona que se indica en el hecho sexto de la demanda, retirando el enlosado de piedra actualmente existente.

3.-Que las obras y actuaciones ejecutadas por la demandada consistentes en sustitución del cierre perimetral del terreno son contrarias a las reglas de la comunidad, y en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones, así como a realizar las obras necesarias para retirar el cierre perimetral del terreno anexo a la edificación y reponer el anterior, o en su caso, instalar uno de iguales características que el anterior.

4.-Que la retiradadel pilón que se situaba en el vértice noroeste de dicho terreno, es contrario a las reglas de la comunidad, y en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a instalar el pilón que se ubicaba en el vértice noroestedel terreno anexo a al edificación.

5.-Absuelvo a la demandada del resto de pedimentos dirigidos frente a ella.

Cadaparte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta resolución es susceptible de recurso de apelación en ambos efectos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de los veinte días siguientes a contar desde su notificación. Para la interposición del recurso, habrá de acreditarse en el momento de prepararse el recurso, la consignación del depósito legalmente previsto, así como los demás requisitos que la ley establece, en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso.

Asó lo acuerdo, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por ambas partes del procedimiento. Cuestiona la actora (Doña Andrea ), la decisión desestimatoria de sus pretensiones respecto del cobertizo o galpón hoy a Garaje, en base a una alegación de error en la valoración de la prueba practicada. Por su parte el demandado (D.

Jenaro , por sucesión procesal tras el fallecimiento de la inicial demandada, doña Emma , Decreto de 18 de Marzo de 2019), objeta la estimación del resto de pedimentos de la demanda también en razón de error en la valoración de la Juzgadora. De uno y otro recurso se dió el pertinente traslado evacuándose sendos escritos de oposición de contrario ( Art. 461 LEC/00).



SEGUNDO.- Siguiendo el orden de interposición de los recursos hemos de comenzar por abordar el primero, interpuesto por la demandante frente a la desestimación de sus pretensiones respecto del garaje actual, antes cobertizo o galpón. En este caso la discusión y dirimencia que plantea, la afirmación de infracción de la normativa sobre División Horizontal (Arts. 7.1 y 9.1 L Pp. Hztl. 1961) y de lo estipulado en el Título, Escritura Pública de 31 de Julio de 2015, donde se hizo la Declaración de Obra Nueva y Otorgó la División Horizontal estableciéndose unas 'Reglas de Comunidad' sobre el uso y actuaciones autorizadas respecto del garaje, se centra en la ponderación de lo realizado y su encaje en la interpretación seguible de lo permitido en base a tales Reglas y Normativa Horizontal. En este caso lo que se constata por la Sala es una correcta apreciación y determinación en la instancia de la correlación entre lo obrado sobre el Galpón o Cobertizo en su adaptación y efectiva ordenación al uso atribuido en aquéllas Reglas Comunitarias como posible, el de garaje, adecuando la construcción preexistente en superficie y ocupación del terreno, habida cuenta además de que responde tanto a normativa urbanística, lo que no se desvirtúa de contrario, como a los mínimos racionalmente interpretables y seguibles de la Escritura Horizontal por su contenido y porque no puede dejar de comprenderse en lo que se entendía por cobertizo el Gallinero preexistente, respetándose las distancias entre edificaciones, con lo que en estos aspectos no se perjudica el derecho de la parte actora, tal y como se sigue de los periciales practicadas.



TERCERO.- Establecido lo anterior, en lo que realmente incide de modo principal el recurso viene a ser en la 'Altura' dada a la cubierta del Cobertizo del Anexo, hoy Garaje, porque la considera excesiva y discorde con lo autorizado en las 'Reglas de Comunidad', perjudicándole directamente en cuanto titular de la vivienda del Piso NUM001 que vé mermada la amplitud de vistas anterior. Lo que constata la Sala en este ámbito de discusión, altura del Anexo, es que resulta correcta la actuación en relación al relleno y alcance a la cota de la calle dadas las circunstancias de acceso al garaje que técnicamente lo justifican y ante lo existente en la zona. Pero dicho ello lo que se advierte es que la solución del tejado o cubierta a teja no se justifica pues supone una elevación y altura, por su pendiente excesiva, cuyo porcentaje no se explica ni cohonesta con lo precisado técnicamente y la normativa urbanística del Concello de Forcarei. Partimos de una altura de la pared de entrada desde la calle trasera de unos 2'40 mts, que se estima similar sino pareja a la preexistente del galpón reformado acorde con el Portalón y su sistema de apertura y tenemos en cuenta que el relleno del terreno, llevando su suelo a la Cota de la calle es correcto (+60 cms), pero estimamos que aunque se pasa de una pendiente de cubierta única a otra a dos aguas que obligaría a menor pendiente, podemos concluir que la altura de la cubierta por su pronunciamiento y elevación, en cuanto supone un porcentaje del 20%, según manifestó el Sr. Onesimo en la Vista, resulta excesivo e injustificado. Tal es así porque viene a constituir una adicción de altura y porcentaje de inclinación que no se justifican, máxime tratándose de un tejado como vemos a dos aguas, sin concretarse una norma urbanística, ni otra, constructiva que lo exija o haga razonable. No puede sostenerse esa mayor elevación en su uso por su titular porque parte de un hueco de entrada de cerca de 2'40 mts de alto y de el Plan Xeral Municipal de Forcarei, aprobado en el Pleno de 21-VI-02 (BOP 17-VII-2002), solo se contempla como necesaria una 'Altura libre mínima de 2 mts con 20 cms, Norma Urbanística 4. Ordenanza Reguladora 1.9 relativa a uso de Garaje Aparcamiento e Servicio de Automóvil, cuando además es el caso de un Garaje en Edificio Exclusivo, Categoría 3ª, que no precisa de cierres de falso techo.



CUARTO.- De lo anterior se sigue el acogimiento en parte del recurso declarando que la cubierta del Cobertizo hoy Garaje, en el porcentaje de inclinación y altura de su cubierta, resulta excesivo y no responde a lo autorizado en el Título de propiedad horizontal perjudicando el derecho de la demandante al ocupar en exceso el volumen autorizado entendible en altura de la parcela con repercusión en el piso NUM001 a vivienda de la propiedad de la actora, lo que conduce a la condena a que lo retire y ejecute de conformidad con las premisas mínimas que, en aplicación de las normas urbanísticas y/o técnicas de edificación, en su caso, sean las mas adecuadas para que responda a su destino de tejado o cubierta, teniendo en cuenta y atendida la altura mínima interior y su arranque desde la fachada a la Calle posterior de entrada, como dijo el perito del demandado, para repercutir una menor altura. Para ello se otorga un término de ejecución voluntario de 2 Meses, desde la fecha de notificación de esta resolución, acreditándose lo que se obre a medio de Informe técnico, exigencia ésta que también será preciso acompañar cara a la ejecución forzosa a que hubiera lugar en otro caso, a tramitar por el cauce del Art. 706 de la LEC/00.



QUINTO.- Llegados aquí hemos de entrar a revisar y decidir las cuestiones que plantea el recurso del demandado, dirigido frente a los pronunciamientos favorables a la parte actora, comenzando por 'la colocación del forjado colaborante en el hueco o separación entre el Edificio y el terreno Anexo'. Sin duda hemos de rechazar las alegaciones del recurso, sostenido únicamente en una interpretación de parte de lo declarado por el técnico director de la obra, Sr. Onesimo , obviando con ello las razones y argumentaciones de la resolución sostenidas en una correcta y coherente interpretación del contenido de las 'Reglas de Comunidad' otorgadas con el Título de División Horizontal. Resulta fácilmente perceptible que lo realizado es ajeno y no se compadece en absoluto con lo en aquéllas consignado que literalmente refiere que '...dispone de aprobación para instalar un emparrillado de rejilla de acceso (tramex), con la finalidad de revestir la apertura existente entre la fachada Oeste (Este en realidad, aclaramos) del edificio y el terreno adyacente a él. La instalación será compatible con el paso de luz y aire'. Ninguna duda interpretativa ofrece la literalidad de tal cláusula y autorización, haciéndose innecesario el acudir a otros criterios interpretativos ( Arts 1281 y ss CC), siendo incluso que se percibe clara la intención de los contratantes, que sus términos son precisos y no contradictorios, respondiendo al sentir conjunto de la norma horizontal así como a la realidad física y constructiva que justifica tal precisión de actuación sobre el hueco al que se refiere. Es mas, la razón del Sr. Onesimo , de refuerzo del muro de contención, se evidencia subjetiva ( ya lo apunta en su explicación )y con ánimo de favorecer al demandado en tanto en cuanto reconoce que no hizo mediciones ni pruebas técnicas que le hubieran llevado de modo objetivo a considerar y concluir necesario el refuerzo del muro de contención.



SEXTO.- En lo referido al resto de actuaciones denunciadas en la demanda y acogidas en la instancia, lo primero es destacar el carácter accesorio que les atribuye la misma parte actora en las Conclusiones, también denotado en sus actuaciones anteriores dado que en la Denuncia al Concello lo que se venía a objetar y se planteaba era el exceso en la obra sobre el galpón Anexo destinado a Garaje (D.3 de la demanda al f. 32), siendo significativo que en el Requerimiento del B. Fax de 16-III-16, tras levantarse la suspensión por el Concello de Forcarei (D.7. demanda f. 38 y 39), lo que se destaque sea el desacuerdo 'con la destrucción de lo construido por nuestros padres, los cuales tienen un gran valor sentimental...', lo que advierte del principalmente subjetivo alcance de la objeción manifestada. Sin duda el hecho de que el título otorgue el 'uso exclusivo sobre la porción de terreno' en la que se realizaron tales obras, no siendo lo afectado elementos comunes esenciales del edificio y no teniendo la reversión interesada utilidad aprehensible a la actora, hoy su hijo, no afectando lo obrado a elementos arquitectónicos del edifico (ni en el caso del pilón ni en el del cambio del cierre (enrejado) y del suelo del Anexo, terreno enlosado), podemos concluir que no es contrario al título la retirada del pilón carente de uso y utilidad como tampoco el nuevo enrejado y enlosado del terreno del anexo. Ni aquél ni éstos conforman la construcción en sí, ni lo realizado perjudica, sino que mejora, elementos comunes accesorios de la edificación, con lo que el uso atribuido y autorizado junto a su mantenimiento y conservación, unido a que no se atisba beneficio alguno para la comunidad, generando sólo un coste de reversión que no se justifica, habilita el mantener tales obras que, insistimos, no denotan un objetivo y real perjuicio a la actora quien, además, reconoce no estar viviendo en el inmueble y acaba centrando e insistiendo en sus conclusiones en la obra del galpón hoy garaje y en la del hueco entre la edificación y el muro de contención del anexo.

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de uno y otro recurso, no dando lugar por ello a la imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00) acordándose la devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en Parte los Recursos de Apelación formulados por las representaciones de Dª Andrea (demandante) y D. Jenaro (demandado) contra la Sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2019 dada en el P.

Ordinario Nº 233/18, Revocando Parcialmente la misma en el sentido siguiente: A.-Declarar que la obra de ampliación del Galpón o Cobertizo del Anexo con destino a Garaje es contraria, en la ejecución de su Cubierta, al Título de División Horizontal conforme a lo consignado en el Fdto. Jdico. 4º de esta resolución, Condenando al demandado D. Jenaro a que lo retire y ajuste su ejecución y características a lo contemplado en dicho Fdto. Jdico. 4º.

B.-Dejamos sin efecto los pronunciamientos 2º, 3º y 4º de la Sentencia, desestimando las pretensiones actoras al efecto consignadas en el Extremo B, C.3, C.4 y C.5 del Suplico de Demanda.

Se confirma la Sentencia en todo lo demás y se declara que no ha lugar a imponer las costas de la alzada, debiendo devolver a cada parte el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos