Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 232/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2018-0004537
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 232/2019- AM
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000173/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA
Apelante: BANCO SANTANDER SA.
Procurador.- Dña. SARA BLANCO LLETI.
Apelado: DÑA. Silvia .
Procurador.- Dña. CARMEN GUILLEM RAMIRO.
SENTENCIA Nº 61/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE
LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 173/2018, promovidos por DÑA. Eva María , sucedida
procesalmente por DÑA. Silvia contra BANCO POPULAR, ahora BANCO SANTANDER SA sobre 'nulidad de
contrato de suscripción de participaciones preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora Dña. SARA BLANCO LLETI
y asistido del Letrado D. ALVARO ALARCON DAVALOS contra DÑA. Silvia , representada por la Procuradora
Dña. CARMEN GUILLEM RAMIRO y asistid del Letrado D. JUAN BAUTISTA BENET LAFUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, en fecha 14 de septiembre de 2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 173/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Eva María que ha estado representado por el Procurador Sra. GUILLEM RAMIRO, contra BANCO POPULAR S.A. que ha estado representado por el Procurador Sra. BLANCO LLETI, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 20- de 12-2002 y 23.09-2008 por importe de 42.000 € y 6.000 € respectivamente así como del contrato de canje de 26-03-2012 con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad y del contrato de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular Español SA. de 6-10-2009 por importe de 10.000 euros, así como de la conversiones en acciones efectuada en 2014 con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad, debiendo proceder las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas en virtud de los mencionados producto financieros, de manera que Banco Español SA. deberá pagar a la demandante la cantidad invertida por ésta, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos y abonos derivados de tal contratación y hasta el completo pago, sin perjuicio de la devolución por la demandante de los títulos recibidos y del descuento o reintegro de las cantidades que haya percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya determinación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con los intereses del art. 576 LEC desde la presente sentencia. Las costas deberán ser satisfechas por el demandado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Silvia . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de enero de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - D.ª Eva María , sucedida procesalmente en el curso de las actuaciones por su fallecimiento por su heredera D.ª Silvia , presentó demanda frente a la mercantil Banco Popular S. A. (compareciendo en el curso de las actuaciones Banco Santander S. A. como su sucesor), en petición, de acuerdo con su suplico: de declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes cursadas en fechas 20 de diciembre de 2002 y 23 de septiembre de 2008 y de su canje producido en fecha 26 de marzo de 2013 por bonos convertibles del Banco Popular, así como la de suscripción de bonos convertibles del Banco Popular de 6 de octubre de 2009 y su conversión en acciones del banco Popular durante el ejercicio de 2014, por error-vicio del consentimiento y dolo de la demandada, y subsidiariamente por ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información, y de condena de la demandada al pago a la actora del principal de 58.000 euros más gastos y comisiones e intereses legales computados desde la suscripción de los títulos, a incrementar en dos puntos desde la fecha de la sentencia, cantidad a compensar con los intereses percibidos por la actora por los productos financieros.

Opuesta la demandada a la demanda se dicta sentencia estimatoria declarando las nulidades contractuales instadas, con condena a la recíproca devolución de prestaciones, debiendo la demandada reintegrar el importe invertido a la actora e intereses legales desde las fechas de los cargos y hasta le completo pago, con devolución a la demandada de los títulos recibidos y con descuento o reintegro de las cantidades percibidas por cualquier concepto e intereses correspondientes, a determinar de forma exacta en ejecución de sentencia.

Sentencia que apela el Banco Santander S. A.



SEGUNDO. - Analizando los motivos de apelación de forma correlativa a su exposición, se reitera, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad estimada por error en el consentimiento, aduciendo error en la determinación del dies a quo, que debía ser el del momento de la conciencia del error que entiende debió serlo el 26 de marzo de 2012 cuando se produce el canje de las participaciones preferentes en bonos, pues se ofrece a la clientela con el fin de paliar la iliquidez de aquellas permitiendo ser conocedores de los riesgos, habiendo transcurrido desde entonces cuatro años cuando se plantea la demanda el 3 de noviembre de 2017.

Al respecto, corresponde estar, en el análisis de esta cuestión, a los criterios seguidos por esta Sección, que se reflejan, por ejemplo, en la S. n.º 185/2019, de 17 de abril, significando que, para poder considerar caducada la acción, se precisa la justificación del momento en que el demandante resulte plenamente conocedor del producto financiero adquirido y riesgos que conllevaba, y no se considera que se dispongaen ningún caso de manera anterior a la adquisición -en este caso- de las concretas participaciones preferentes compradas, ni de su conversión por otro producto complejo como son los bonos, pues ello no eximía de la información que se debía proporcionar sobre el anterior producto ni sobre el nuevo, a salvo que en la operación de conversión se proporcionase entonces una información completa y comprensible de todas sus características, escenarios y riesgos, lo que así no se deduce, sino al contrario,pues no resulta lógico considerar que se contrate el nuevo producto de riesgo a sabiendas de poder abocar al fracaso como el anterior salvo por no disponerse de la información suficiente para hacer consciente de los riesgos a la adquirente. Por tanto, entendiendo como más apropiado para conocer todas las consecuencias negativas producidas al evidenciarse definitivamente entonces las minusvalías acaecidas, al momento de la conversión obligatoria en acciones.

Seguidamente, negando la concurrencia de error en el consentimiento de la contratante, demandante inicial, por considerar que la demandada que la entidad bancaria vendedora habría cumplido adecuadamente con sus deberes de información que le correspondían conforme a la documental que menciona, tanto en lo que se refiere a las participaciones preferentes como a los bonos convertibles en acciones, y no obstante el perfil minorista de aquella lo que no excluía que dispusiese de cultura financiera suficiente para entender las características de los productos contratados pues había sido titular de otros productos de riesgo diferentes, se deben tener en cuenta, al efecto y una vez más, los criterios mantenidos por esta Sección, entre otras, en la S. n.º 176/2017, de 31 de mayo, con cita de la doctrina jurisprudencial ( STS 17 junio 2016), que señala que: no son complejos, los productos o instrumentos financieros que cumplen todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y compresible para el inversor minorista sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. Y, a sensu contrario, sí lo son, los productos que no cumplan con todas o alguna de las características anteriores y puedan suponer un mayor riesgo para el inversor, suelan tener menos liquidez y en ocasiones no sea posible conocer su valor en un momento determinado, y, en definitiva, aquellos en que sea más difícil conocer tanto sus características como el riego que lleva asociado. Complejidad del producto contratado en el caso, como así lo pone de manifiesto la STS 17 junio 2016, que cita la de instancia, respecto a producto financiero semejante al adquirido por la actora, lo que no puede negar la demandada. Asimismo, con relación a la pretensión anulatoria del contrato, desde tales presupuestos, como indica la S. n.º 208/2016, de 22 de junio, de este mismo Tribunal, debe tenerse también en cuenta que: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta y la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Estableciendo el artículo 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato artículo 1261-2 del mismo Código). Debiendo ser el error esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Requisito que el CC no menciona expresamente, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. Negando protección la jurisprudencia a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar.

En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Y la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. Y en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Y así la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, destaca la importancia del correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Y no se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En definitiva, a tales efectos debe comprobarse si la información suministrada por la vendedora del producto financiero complejo podía calificarse de suficiente y se ajustaba a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente, teniendo en cuenta que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación. Así el artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente en el marco de las negociaciones con sus clientes. Y el artículo 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela se entregara a tiempo para evitar su incorrecta interpretación. Reforzando tales obligaciones el artículo 79 bis LMV para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007. Y siendo consecuencia de todo ello que, la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. Y no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente con relación atal servicio o producto, existiendo asesoramiento en cuanto la adquisición viene precedida de ofrecimiento por la vendedora, no siendo requisito imprescindible, para que exista asesoramiento, la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En definitiva, como indica la STS 19 mayo 2016 para el caso de productos financieros complejos, la normativa exige un elevado nivel de información y rigor extremo, precisando de una actividad suplementaria del banco realizada con la antelación suficiente a la firma del contrato, explicando con calidad la naturaleza aleatoria del contrato y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, ya prestar en clara protección a los inversores que han de conocer con pleno conocimiento de causa el funcionamiento y riesgos del producto que contratan.

O,como también explica la STS 26 junio 2018: tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre-MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Y, apartir de ello, conforme a la S. n.º 176/2017 de esta Sala, ya mencionada: si el producto financiero es complejo el umbral de exigencia informativa reclamable a la entidad financiera, tratándose de un inversor minorista, es máximo; para un inversor experto, medio; y tratándose de un profesional, mínimo. Al igual que, de no haber sido complejo el producto no habría necesidad de incidir en el deber de información de la financiera para con un ciudadano- consumidor-medio que conoce el producto sin más inconvenientes.

Siendo que, en el caso concreto, reconocido por la demandada el carácter de inversora minorista de la demandante, y no constatados conocimientos específicos de productos financieros en la misma, persona de 71 años en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes y 80 cuando adquiere los bonos convertibles, sin que se le conozcan estudios ni dedicación especial, falta la demostración de esta información adecuada y suficiente de las características y riesgos de unos productos tan complejos como los contratados, y sin que la documental mencionada, al igual que por el hecho de haber podido invertir en otros productos financieros de riesgo, permitan descartar este déficit, y dado, con relación a este último argumento, que tampoco consta que estas operaciones de inversión fueran equivalentes a los ahora discutidas ni que a su vez se le hubieran dado con relación a ellas la oportuna y cumplida información que se ha reseñado como precisa para poder inferir la disposición de la suficiente cultura financiera que se predica de la demandada, máxime cuando ni los propios testigos empleados del banco pueden concretar la información que pudieron prestar a la demandante.

Por último, en lo atinente a las consecuencias de la restitución de contraprestaciones ordenada en la sentencia de instancia, se aduce no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la ausencia de daño económico al final de la relación contractual y de la ausencia de nexo causal al haber obtenido la demandante a lo largo de la vida del contrato, de acuerdo con sus cálculos, rendimientos con los que habría recuperado e incluso superado su inversión inicial, señalando por ello la improcedencia de la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1101 CC.

Lo que tampoco resulta acogible, puesto que lo que se estima es la acción principal de anulación y no así la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 CC, con consecuencias jurídicas distintas, y sin que resulten trasladables los argumentos atinentes a esta acción a la que tiene éxito, y siendo que lo que se concede en la sentencia, como resultaba oportuno, es el efecto previsto en el artículo 1303 CC de reintegro de contraprestaciones, que no precisaba adentrarse en su resultado último, sino a dilucidar, como remite la sentencia, en los trámites de ejecución forzosa de la sentencia, caso de no cumplirse antes voluntariamente y se obligue a llegar a la misma.

Por todo ello, y dando por reproducido por lo demás lo que correctamente se razona en la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primer grado de manera íntegra.



TERCERO. - La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante las costas causadas en la alzada ( artículos 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Banco Santander S. A. contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de los de Valencia en su juicio ordinario n.º 173/2018.



SEGUNDO. - SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO. - SE IMPONEN las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.