Sentencia CIVIL Nº 61/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 510/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120118217727

Recurso de apelación 510/2021 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 1213/2011

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012051021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012051021

Parte recurrente/Solicitante: SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARKING C/ DIRECCION000 Nº NUM000 HOSPITALET DE LLOBREGAT

Procurador/a: Jorge Martinez Del Toro

Abogado/a: Carles Vives Carreras

Parte recurrida: ESCUELA DE ADMINISTRACION DE EMPRESAS S.A., Teodosio, Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000, Elena

Procurador/a: Lorena Moreno Rueda

Abogado/a: Luis Carlos Piñana Villegas

SENTENCIA Nº 61/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 21 de febrero de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 1213/2011 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LŽHospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Martínez Del Toro, en nombre y representación de Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat C. DIRECCION000 nº NUM000 contra la sentencia dictada el 15.02.2021 y en el que consta como parte apelada la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat, D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL', representados por la Procuradora Dª Lorena Moreno Rueda.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el/la Procurador/a Jorge Martinez Del Toro, en nombre y representación de SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARKING C/ DIRECCION000 Nº NUM000 HOSPITALET DE LLOBREGAT, contra ESCUELA DE ADMINISTRACION DE EMPRESAS S.A., Teodosio, Luis Antonio, Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000, Elena; debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas contra ella por la parte actora, con imposición a esta última de las costas del presente procedimiento'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10.02.2022.

CUARTO.-. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes

Por parte de la demandante Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat C. DIRECCION000 nº NUM000, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada (que tras los cambios habidos en el curso del procedimiento que mas adelante se exponen) se sigue frente a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat, D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL', en la que se interesaba:

1.- Declare nulos, por contrarios a la Ley y Escritura de División en Propiedad Horizontal los acuerdos 3º, 4º y 5º, apartados b), c), d), e) y f) del Acta de Junta Ordinaria y Extraordinaria de la Comunidad General de Propietarios de la finca sita en la DIRECCION000, NUM000 de LŽHOSPITALET DE LLOBREGAT, de fecha 12 de julio de 2011, relevando a la demandante de cualesquiera obligación derivada de los mismos y exonerándoles de pago alguno derivado de su tenor.

2.- Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de contratar o suscribir con terceros -sean empresarios o particulares- contrato, encargo, encomienda,

convenio o cualesquiera documento que implique la vinculación de la comunidad general a consentir o autorizar cualesquiera obra en los elementos comunes y a responder del pago de honorarios, costas, impensas y, en general cualquier dispendio en nombre de la Comunidad de Propietarios sin previo y expreso conocimiento y consentimiento de los exactos términos y proyecciones más detalladas precisas para su ejecución.

3.- Declare la responsabilidad individual solidaria de los demandados en el pago de todos cuantos gastos, honorarios, impensas, tributos, licencias y conceptos análogos se hayan devengado a consecuencia de la actuación unilateral de aquéllos frente a terceros en lo relativo a la contratación, sin conocimiento ni consentimiento de la comunidad, de cualesquiera proyección, dirección técnica, solicitud y obtención de permiso, honorarios, gastos, impensas y en general, dispendio de toda índole asociado a dicha contratación con entera indemnidad de los restantes departamentos y subcomunidades existentes en el inmueble.

4.- Declare la remoción o, en su caso, la suspensión del actual Presidente de la Comunidad General, Don Luis Antonio de dicho cargo.

5.- Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de efectuar obra alguna sobre los elementos comunes del inmueble (en concreto: cubierta común del edificio, huecos del montacargas, escaleras, conducciones de agua y electricidad del conjunto edificio -inclusivos de sus instalaciones accesorias- contadores, derivaciones, etc., sistemas de evacuación, sin previo permiso expreso de la Comunidad en los términos previstos a ..., bajo apercibimiento de demolición de todo lo en ellos construido y/o ejecutado y reposición de los elementos afectados a su estado anterior.

6.- Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de modificar sin previo y expreso consentimiento de la Comunidad de Propietarios expresado en los términos y quórums de los artículos 553-10.1, 553-25.2, 3 y 4 Llei 5/2006, Llibre V del Codi Civil de Catalunya, modificar o cambiar el uso urbanístico primigenio de inmueble, sea en todo o en parte y a abstenerse de desafectar cualesquiera elemento común del inmueble para vincular su uso excluyente, en todo o en parte a cualesquiera elemento privativo actual o futuro o atribuirles, de facto, el carácter de elemento privativo, mediante obras que supongan, ora el cercenamiento del libre acceso y tránsito de los comuneros a la cubierta común del inmueble e instalaciones comunes en ella existentes, ora la privatización de dichos espacios y vinculación a una o varias de las plantas titularidad de los demandados, así como a modificar los recorridos de evacuación y accesos -escaleras comunes- en tal sentido y a alterar las instalaciones generales de electricidad, suministro de agua, saneamiento, maquinaria y conducciones

de los elevadores, aberturas del local y huecos del ascensor y escaleras del inmueble.

Todo ello, con expresa imposición de costas, gastos e intereses a los demandados.

En la demanda, se señala que, si bien los acuerdos impugnados que se indican referentes a la reforma de la fachada del inmueble (en el que se precisa coexisten una Comunidad general que engloba a la totalidad del mismo y una Subcomunidad que agrupa a los propietarios titulares de plazas de aparcamiento) son en apariencia regulares, ello no obstante la realidad se señala es otra pues se indica por la parte actora que la verdadera finalidad era la de cambiar el uso de las plantas 3ª y 4ª desde el uso industrial al de vivienda. Tal actuación considera la parte actora no tiene amparo en el art 553-16 CCCat (este precepto regula las funciones del Presidente de una Comunidad de Propietarios), sino que es merecedora a juicio de la demandante de la interdicción prevista en los arts 553-31, a) y b) CCCat (precepto que señala la posibilidad de impugnar los acuerdos contrarios a las leyes, título constitutivo o si de acuerdo con las circunstancias constituyen un abuso de derecho así como de los que son contrarios a los intereses de la Comunidad o gravemente perjudiciales para uno de los propietarios), art 553-10 CCat (régimen de modificación del título constitutivo), art 7,2 CC (no amparo del abuso de derecho) y 1.902 CC (responsabilidad extracontractual).

La operación se señala tiene a juicio de la parte actora carácter especulativo, es opaca (se indica no haber sido puesto su concreto contenido en conocimiento de la parte aquí demandante), estimando que la operación requiere de las mayorías previstas en los artículos del Código Civil de Cataluña antes expuestos. En concreto se señala que los acuerdos suponen una modificación de los Estatutos y descripción del conjunto según división inscrita, afectan a elementos comunes (como la cubierta común, instalaciones de agua, gas, electricidad, montacargas, escaleras y recorridos de evacuación en un edificio industrial).

En el cuerpo del escrito de demanda se señala asimismo que se debe eximir a la parte actora de los gastos derivados de la actuación que indican unilateral de los demandados a quienes se indica se debe declarar como los únicos responsables de los gastos, costes e impensas devengados, declarando la obligación de restitución de los elementos comunes afectados por las obras realizadas a su instancia con demolición de todo aquello que no fuere atinente a la estricta reparación de la fachada. También se indica que debe fijarse la obligación de los demandados de abstenerse de efectuar contratación alguna en nombre de la Comunidad para la realización total o parcial de sus proyectos de cambio de uso y de alterar los elementos comunes del inmueble. A ello se añade la petición de la procedencia de reparar todos los daños causados durante las obras llevadas a término a su instancia a vidrieras, conducciones, vallas, automóviles aparcados e instalaciones. Esta manifestación se contiene en el hecho 13º de la demanda si bien ello luego no se refleja en el suplico que es el que antes se ha transcrito.

Los demandados iniciales frente a los que se presentó la demanda ('Escuela de Administración de Empresas SL', D. Teodosio y D. Luis Antonio) contestaron y se opusieron, alegando la falta de legitimación pasiva de los demandados, falta de legitimación activa de la demandante, defecto legal en el modo de proponer la demanda, caducidad de la acción ejercitada, carencia sobrevenida del objeto e inadecuación del procedimiento. Junto a ello se señala que los acuerdos adoptados no son contrarios al título de constitución ni a los estatutos por no haber modificado ni dañado elementos comunes, son conformes con la normativa urbanística y consisten en una obra en la rehabilitación de la fachada hecha atendiendo al requerimiento del Ayuntamiento de LŽHospitalet (se indica estar la obra ya acabada al tiempo de la presentación de la demanda). También indican que el cambio de uso no necesita el acuerdo de la Junta de Propietarios al no prever nada en contra ni los estatutos ni el título de constitución. Asimismo se indican las contraprestaciones que la parte actora interesaba de cara a no interponer la demanda objeto de las presentes actuaciones.

Tras la celebración de la audiencia previa el 29.05.2012, el 25.06.2012 se dictó auto por el que acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva, al considerar que impugnándose un acuerdo comunitario (de la comunidad general) ha de demandarse necesariamente a la Comunidad de Propietarios puesto que a toda ella va a afectar la resolución que se adopte, no pudiéndose demandar únicamente a alguno de los copropietarios como ha sido el caso, por lo que, no habiéndose constituido debidamente la relación jurídico-procesal, aprecia dicha excepción que impide la válida prosecución del procedimiento.

En fecha 5.09.2012 se dicta auto complementando la anterior resolución en el sentido de imponer las costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución, la Subcomunidad de Propietarios del

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Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat, C/ DIRECCION000, NUM000, presentó recurso de apelación, al que se opuso la parte demandada, dictando la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona auto el 17.02.2015 por el que estima parcialmente el recurso de apelación y acuerda revocar el auto apelado, dejando sin efecto la resolución recurrida, y acuerda instar al juzgado de primera instancia a fin de que otorgue a la parte actora el plazo que estime oportuno que no podrá ser inferior a diez días, con el objeto de constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal dirigiendo también la demanda contra la Comunidad de Propietarios del inmueble de la DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat; y dispone que, cumplimentado dicho requerimiento, deba continuar el procedimiento por sus trámites, sin hacer expresa imposición de costas de la alzada.

El 10.06.2015, la Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat, C/ DIRECCION000, NUM000, amplió la demanda frente a la Comunidad General de Propietarios del inmueble de la DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat.

La Comunidad de Propietarios del inmueble de la DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat presentó escrito de contestación a la demanda en la que plantearon dos excepciones procesales: a) falta de legitimación activa pues, señalando que en fecha 22 de mayo de 2014, la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado sentencia anulando la Junta de Propietarios de la Subcomunidad celebrada el día 19 de julio de 2011, por lo que se entendía que la actora carece de legitimación activa para incoar la demanda por ser nulos los acuerdos que facultaban al Presidente de dicha comunidad para incoarla (esta sentencia obra en autos y se acompañó a esta contestación a la demanda); y b) prescripción de la acción ejercitada por haberse superado con creces el plazo de impugnación que establece el artículo 553-31 del Codi Civil de Catalunya.

Tras la celebración de la audiencia previa el 19.04.2016, el 10.05.2016 se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de LŽHospitalet de Llobregat desestimando las excepciones planteadas por la parte demandada de carencia sobrevenida de objeto, caducidad de la acción, inadecuación del procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demanda, litispendencia y falta de legitimación. En este auto se indicó que la falta de legitimación 'ad causam', que implicaría la declaración de nulidad del acuerdo de la junta de fecha 19 de julio de 2011 en el que se faculta al presidente para la interposición de la demanda, es una cuestión que debe resolverse en sentencia, por lo que acordó la continuación de la audiencia previa.

Tras ello y la celebración del juicio el 19.07.2016 se dictó sentencia de primera instancia que desestimó la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento. En esta sentencia se indica que el acuerdo que legitimaba al

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Presidente de la Comunidad del Parking ha sido declarado nulo de pleno derecho por la sentencia de fecha 22 de mayo de 2014, de la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona. Tal nulidad se precisa en la sentencia que implica que el acuerdo no puede surtir ninguna clase de efecto, entre ellos, el permitir al Presidente de la Comunidad del Parking ejercitar la presente demanda, por carecer, no de mera representación procesal, 'in genere', sino de legitimación 'ad causam' esto es, de acción; anulado el acuerdo, falta la esencial voluntad de la comunidad para interponer la demanda. Es por ello que se desestima la demanda presentada con condena en costas a la parte actora.

Frente a la sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por parte de la Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat, C/ DIRECCION000, NUM000 al entender no procedente el acogimiento de la excepción procesal invocada y su carácter de insubsanable. Junto a ello se señala que la Audiencia tiene plena jurisdicción para resolver sobre las cuestiones planteadas con exposición de la problemática existente y la prueba practicada interesando se dictare sentencia en los términos que indicaba.

La parte demandada se opuso al recurso presentado destacando que nunca se subsanó el defecto procesal relativo a la legitimación activa interesando la desestimación del recurso presentado.

En sede de apelación se dictó el pasado 22.01.2018 sentencia por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el sentido de estimar en parte el recurso de apelación presentado en lo referente a la codena en costas a la parte actora que se deja sin efecto y confirmando la sentencia apelada en todos los demás extremos.

Frente a esta sentencia se interpuso por parte de la Subcomunidad de Propietarios del

Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat, C/ DIRECCION000, NUM000 recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que fue resuelto por sentencia dictada el pasado 17.01.2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que tras una exposición de la cuestión referente a la legitimación entendió que dado que con la demanda se aportó una autorización comunitaria, al declararse con posterioridad a la presentación de la demanda nulo el acuerdo en virtud se había autorizado la interposición de la demanda, la celebración de una nueva Junta que ratificase lo que había hecho el Presidente no podía ser previa a la interposición de la demanda, sino posterior. Es por ello que se estimó el recurso extraordinario por infracción procesal, declarando la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa de 19.04.2016 de forma que se diera a la parte actora la oportunidad de corregir la aportación del acuerdo comunitario de ratificación de la autorización al Presidente para presentar la demanda. Junto a ello se indicó que se aplicaba el principio de conservación de los actos procesales que sean independientes de la nulidad dispuesta conforme al buen criterio del juzgado que conozca con inmediación de las actuaciones.

Al acreditarse el fallecimiento del codemandado D. Luis Antonio, por medio de decreto de 5.07.2019 se tuvo por sucesora del mismo y personada en las actuaciones a Dª Elena.

El 14.07.2020 se celebró una nueva audiencia previa en la que la parte demandada además de manifestar su disconformidad con lo resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, planteó como cuestión previa, suscitada por un acontecimiento ocurrido con posterioridad, la intervención provocada de la Subcomunidad de las plantas tercera y cuarta de la Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat. Esta excepción fue desestimada por medio de auto de 20.10.2020 en el que se indicó ello no era procedente por tratarse de una subcomunidad constituida durante el desarrollo de las actuaciones y constando que en su momento ya fue llamada al pleito la Comunidad en su conjunto (en la que se encuentra integrada la citada subcomunidad), habiendo contestado dicha Comunidad general a la demanda, con lo que ninguna indefensión se señala se puede producir a los integrantes de la subcomunidad luego constituida, al estar ya personados en autos a través de la Comunidad general.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia desestimatoria de la demanda y con condena en costas a la parte actora el 15.02.2021. Ésta sentencia es la objeto del presente recurso de apelación y la misma entiende que de la lectura de los acuerdos impugnado, ninguno de ellos puede considerarse nulo por contrario a la ley o al título constitutivo, ni consta que, por su alcance y contenido, se hayan adoptado infringiendo las mayorías legalmente previstas. Tal contenido lo considera la sentencia como propio de la gestión ordinaria de una comunidad no teniendo que ver ni con obras que hubieran realizado los demandados, a las que no se alude en los acuerdos de referencia pues en ellos no se habla de un cambio de uso en planta alguna, ni de obras acometidas a tal fin, ni se pide ni se deja de pedir autorización a al efecto. Asimismo (continúa indicando la sentencia apelada) ni de las concretas obras a las que se hace referencia en dichos acuerdos, se deduce que estén destinadas a tal cambio de uso, o que contravengan la ley o del título constitutivo. También señala la sentencia que lo que se debió cuestionar no eran los acuerdos de la junta sino las obras que se hicieron después (según actora burlando los acuerdos) y para el caso de que tales obras adolecieren de alguna irregularidad. Esta no procedencia de la declaración de nulidad de los acuerdos solicitada, comporta que asimismo lo deban ser las peticiones formulas sucesivamente en el suplico de la demanda, al traer causa y fundamentarse por la actora en la previa declaración de nulidad de los acuerdos.

La demandante Subcomunidad de Propietarios del

Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat, C/ DIRECCION000, NUM000 formula recurso de apelación. En el recurso se expone el desarrollo del proceso estimando (con el tiempo que ha transcurrido desde la presentación de la demanda) que la sentencia apelada se aparta de lo resuelto con anterioridad lo que entiende contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo considera que se ejercitan en esta causa varias acciones acumuladas, perfectamente identificadas estimando que a todas ellas se debería haber dado respuesta en la sentencia y que ello no se ha producido quedando imprejuzgados. También considera existe un error en la valoración de la prueba estimando ser procedente obtener, en virtud de la misma y en sede de apelación (dado el carácter ordinario y devolutivo del recurso), un pronunciamiento sobre todas las cuestiones objeto del proceso.

En relación a éstas se indica en el recurso de apelación que las obras contempladas en los acuerdos impugnados, que se dijeron de rehabilitación de fachada, no tenían por su alcance tal naturaleza, sino distinta (la de cambiar el uso de las plantas 3ª y 4ª desde el uso industrial al de vivienda como se expone en la demanda), habiéndose producido las siguientes consecuencias a juicio de la parte actora (y ahora recurrente):

1. Afectan y alteran los elementos comunes

2. Causan daños

3. Suponen la apropiación unilateral de propiedad común y derechos ajenos y en concreto.

* La supresión de la accesibilidad de las escaleras, con consecuente pérdida funcionalidad y apropiación de elementos comunes

* La supresión del montacargas y la conversión de los espacios ocupados por éste y su maquinaria.

* Alteran la cubierta común del edificio y modifican sus cargas estructurales

* Modifican los huecos y aberturas de fachada, con alteración del ritmo arquitectónico y cargas estructurales

* Modifican y alteran los servicios comunitarios preexistentes e implican la construcción de innovaciones innecesarias para el conjunto inmueble, que -salvo en las plantas modificadas- queda privado de ellas salvo en los departamentos modificados.

* Agotan las posibilidades ajenas conversión, con apropiación de derecho ajeno.

Ante las afectaciones indicadas se considera por la recurrente que los acuerdos ante la alteración de elementos comunes requerirían de unanimidad o mayoría de 4/5 (se citan los arts 553-25, 553-26.1, c) y d); 553-26.2 y 3 CCCat).

Asimismo se señala que suponen una modificación del título constitutivo que exige unanimidad (se citan los arts. 553-26 y concordantes CCCat).

Junto a lo anterior se considera por la parte recurrente que concurre responsabilidad de los Sres. Luis Antonio Teodosio, en cualquiera de sus formas aparentes -sea como promotores de la obra, copropietarios (en su doble vertiente particular y empresarial) o ejecutores mediatos, señalando ha existido para la parte actora/recurrente una instrumentalización abusiva del cargo de Presidente (de ahí que se solicite la remoción del mismo).

Como efecto de lo anterior (y junto a la remoción de la Presidencia), la recurrente indica les compete a los demandados la asunción íntegra, con entera indemnidad de la demandante/apelante, de los costes de toda índole dimanantes de su ejecución, así como la atinente a la demolición de lo que se considera mal y abusivamente ejecutado sin obligación para la parte actora de asumir los costes, ausencia de obligación de pago que entienden asimismo se da en lo referente al sufragio de los nuevos servicios e instalaciones que se consideran ejecutados en exclusivo beneficio de las viviendas y local, siendo completamente ajenas sus necesidades a la funcionalidad del parking y, además, estando privadas materialmente de su uso y acceso a ellas (se cita como fundamento de ello en el art. 553-30 CCCat).

En virtud de lo que se acaba de indicar interesa la parte apelante que se dicte sentencia en los siguientes términos:

1) Declare nulos, por contrarios a Ley y Escritura de División en Propiedad Horizontal los acuerdos 3%, 4* y 5*, apartados b), c) d) e) y f) del Acta de Junta Ordinaria y Extraordinaria de la Comunidad General de Propietarios de la finca sita en C/ DIRECCION000, NUM000 de 12 de Julio de 2011, relevando a mi principal de cualesquiera obligación derivada de los mismos y exonerándoles de pago alguno derivado de su tenor.

2) Condene solidariamente, a los demandados a asumir y sufragar, a su exclusiva cuenta y cargo y con entera indemnidad de esta parte, el coste de contratación con terceros -sean empresarios o particulares- de cualesquiera contrato, encargo, encomienda, convenio que implique la vinculación de la comunidad general a consentir o autorizar cualesquiera obra en los elementos comunes y a responder del pago de honorarios, costes, impensas y, en general cualquier dispendio realizado en nombre de la Comunidad de Propietarios sin su previo y expreso conocimiento y consentimiento.

3) Declare la responsabilidad individual solidaria de los demandados en el pago de todos cuantos gastos, honorarios, impensas, tributos, licencias y conceptos análogos se hayan devengado a consecuencia de la actuación unilateral de aquéllos frente a terceros en lo relativo a la contratación, sin conocimiento ni consentimiento de la comunidad, de cualesquiera proyección, dirección técnica, solicitud y obtención de permiso, honorarios, gastos, impensas y, en general, dispendio de toda indole asociado a dicha contratación con entera indemnidad de los restantes departamentos y subcomunidades existentes en el inmueble, por equivalencia y ante la transgresión consolidada de la obligación de abstención

4) Declare la remoción o, en su caso, la suspensión del actual Presidente de la Comunidad General, Sr. D. Teodosio de dicho cargo.

5) Condene solidariamente a los demandados a demoler toda obra realizada sobre los elementos comunes del inmueble (en concreto; cubierta común del edificio, huecos del montacargas, escaleras, conducciones de agua y electricidad del conjunto edificio -inclusivos de sus instalaciones accesorias - contadores, derivaciones, y restantes detectadas en Dictamen Pericial y sistemas de evacuación realizadas sin previo permiso expreso de la Comunidad, con reposición de los elementos afectados a su estado anterior.

6) Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de alterar el uso urbanístico primigenio del inmueble sin previo y expreso consentimiento de la Comunidad de Propietarios expresado en los términos y quorums de los arts 553-10, 1, 553-25.2, 3 y 4 L 5/2006, Libro V del Código Civil en Catalunya, y a reponer el a su estado y uso original de cualesquiera elemento común del inmueble afectado para vincular su uso excluyente -en todo u en parte- a cualesquiera elemento privativo surgido a raíz de las obras a su orden e instancia finalmente ejecutadas con quiebra de la obligación de abstención de su modificación unilateral mediante obras que hayan supuesto, ora el cercenamiento del libre acceso y tránsito de los comuneros a la cubierta común del inmueble e instalaciones comunes en ella existentes, ora la privatización de dichos espacios y vinculación a una o varias de las plantas titularidad de los demandados, así como a reponer los recorridos de evacuación y accesos - escaleras comunes- a su estado precedente, así como reponer a su estado precedente las instalaciones generales de electricidad, suministro de agua, saneamiento, maquinaria y conducciones de los elevadores, aberturas del local y huecos de ascensor y escaleras del inmueble.

La parte demandada/recurrida se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia.

En primer término se expone la existencia de un cambio en lo interesado en la demanda y lo que se solicita a resultas del recurso de apelación (detalla los puntos en que existen a su juicio cambios). De hecho se señala en la oposición al recurso de apelación que el único obstáculo, que sólo fue inicial, mostrado por la Subcomunidad a la realización de las obras, lo fue el transcurso de bajantes proyectado inicialmente, que tuvo que ser variado a reclamación de la Subcomunidad. En cuanto a las obras aprobadas se indica que la demandante no ha pagado gasto alguno de la realización de las obras reparación de fachada efectuada, estando suspendido el procedimiento judicial en que se les reclama las mismas a causa de la pendencia de la presente causa. También se expone que la demandante pretendía obtener directamente un beneficio de los demandados a cambio de no impugnar los acuerdos adoptados y de someterse a los designios de la Subcomunidad.

En cuanto a los acuerdos estima que lo acordado y transcrito como acuerdos no excede del quehacer ordinario de una Comunidad de Propietarios y por ello no puede considerarse nulo ninguno de dichos acuerdos por ser contrarios a la Ley o al título constitutivo.

También se expone por la parte apelada la no concurrencia de los presupuestos y pretensiones que se refieren en muchas de las peticiones que se formulan al funcionamiento ordinario de la Comunidad de futuro.

Igualmente se pone de manifiesto lo que supone la pretensión de remoción o suspensión del Presidente de la comunidad de propietarios con cargo en vigor en el año 2011 constando que la persona que ostentaba tal condición (Don Luis Antonio) ya falleció (así consta en autos habiéndose acordado la sucesión procesal). Igualmente se señala que en la audiencia previa quedó claro que este extremo no formaría parte de la Litis.

Finalmente se pone de manifiesto en el escrito de oposición a la apelación que la alteración del destino de los elementos privativos es a juicio de la parte apelada correcta pues (con cita del art 553-10.1 CCCat) no ha sido prohibido de forma alguno por los estatutos de forma expresa.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación: Planteamiento del mismo por la parte apelante

En relación al recurso de apelación planteado, la parte apelada suscita una problemática referente a los términos en que el mismo se formula, pues a su juicio existe un cambio en lo interesado en la demanda y lo que se solicita a resultas del recurso de apelación.

En relación a esta alegación (y antes de entrar en el análisis concreto de las circunstancias del caso aquí analizado), debe señalarse que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que lo que se verifica es un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

La misma se rige por el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE)

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia que, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplados en los arts 286 y 412 LEC.

Caso contrario se produciría (como indica la STS de 7 de junio de 2.002) una vulneración del: 'principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

Es por ello que ante un cambio de demanda en la segunda instancia del proceso no cabe que el órgano de apelación se pronuncie sobre la nueva acción planteada, so pena de incurrir en incongruencia, ya que se pronunciaría sobre algo no pedido en la primera instancia del proceso.

Como resumen de lo que se acaba de exponer se puede citar, entre otras, la STS núm. 246/2016 de 13 de abril que señala:

'1.- Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

Tras esta precisión del marco de análisis referido a la cuestión planteada, se estima necesario proceder a comparar lo interesado en la demanda (tanto en la inicial como cuando se amplió la misma frente a la Comunidad General de Propietarios del inmueble de la DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat conforme a lo resuelto en el AAP Barcelona, Sec 16ª 17.02.2015, si bien el suplico es idéntico), con lo solicitado en el recurso de apelación al que se da respuesta por medio de esta sentencia:

La primera pretensión (referente a la petición de nulidad de determinados acuerdos de la Junta de la Comunidad General de 12.07.2011) es idéntica en la demanda y en el recurso de apelación.

;

La segunda pretensión en la demanda es del siguiente tenor:

'2.- Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de contratar o suscribir con terceros -sean empresarios o particulares- contrato, encargo, encomienda,

convenio o cualesquiera documento que implique la vinculación de la comunidad general a consentir o autorizar cualesquiera obra en los elementos comunes y a responder del pago de honorarios, costas, impensas y, en general cualquier dispendio en nombre de la Comunidad de Propietarios sin previo y expreso conocimiento y consentimiento de los exactos términos y proyecciones más detalladas precisas para su ejecución'.

Frente a ello en el recurso de apelación se solicita:

'2) Condene solidariamente, a los demandados a asumir y sufragar, a su exclusiva cuenta y cargo y con entera indemnidad de esta parte, el coste de contratación con terceros -sean empresarios o particulares- de cualesquiera contrato, encargo, encomienda, convenio que implique la vinculación de la comunidad general a consentir o autorizar cualesquiera obra en los elementos comunes y a responder del pago de honorarios, costes, impensas y, en general cualquier dispendio realizado en nombre de la Comunidad de Propietarios sin su previo y expreso conocimiento y consentimiento'.

La diferencia entre ambas se centra en la precisión referente a que los demandados asuman y sufragan el coste de la contratación y que sea siempre necesario el previo y expreso conocimiento de la Comunidad referido a los exactos términos y proyecciones de las obras lo más detalladas precisas para su ejecución.

La tercera pretensión en la demanda indica:

'3.- Declare la responsabilidad individual solidaria de los demandados en el pago de todos cuantos gastos, honorarios, impensas, tributos, licencias y conceptos análogos se hayan devengado a consecuencia de la actuación unilateral de aquéllos frente a terceros en lo relativo a la contratación, sin conocimiento ni consentimiento de la comunidad, de cualesquiera proyección, dirección técnica, solicitud y obtención de permiso, honorarios, gastos, impensas y en general, dispendio de toda índole asociado a dicha contratación con entera indemnidad de los restantes departamentos y subcomunidades existentes en el inmueble'.

Frente a ello en sede de apelación se interesa:

'3) Declare la responsabilidad individual solidaria de los demandados en el pago de todos cuantos gastos, honorarios, impensas, tributos, licencias y conceptos análogos se hayan devengado a consecuencia de la actuación unilateral de aquéllos frente a terceros en lo relativo a la contratación, sin conocimiento ni consentimiento de la comunidad, de cualesquiera proyección, dirección técnica, solicitud y obtención de permiso, honorarios, gastos, impensas y, en general, dispendio de toda índole asociado a dicha contratación con entera indemnidad de los restantes departamentos y subcomunidades existentes en el inmueble, por equivalencia y ante la transgresión consolidada de la obligación de abstención'

En este caso la diferencia afecta a la mención final referente a: 'por equivalencia y ante la transgresión consolidada de la obligación de abstención'

En cuanto a la cuarta petición, en la demanda es la siguiente.

'4.- Declare la remoción o, en su caso, la suspensión del actual Presidente de la Comunidad General, Don Luis Antonio de dicho cargo'.

En la apelación la solicitud que se verifica es ésta:

'4) Declare la remoción o, en su caso, la suspensión del actual Presidente de la Comunidad General, Sr. D. Teodosio de dicho cargo'.

El cambio afecta a la persona del Presidente (ya se ha señalado que Don Luis Antonio ha fallecido en el curso de las presentes actuaciones operando una sucesión procesal).

En cuanto a la quinta pretensión, en la demanda es ésta:

'5.- Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de efectuar obra alguna sobre los elementos comunes del inmueble (en concreto: cubierta común del edificio, huecos del montacargas, escaleras, conducciones de agua y electricidad del conjunto edificio -inclusivos de sus instalaciones accesorias- contadores, derivaciones, etc., sistemas de evacuación, sin previo permiso expreso de la Comunidad en los términos previstos a ..., bajo apercibimiento de demolición de todo lo en ellos construido y/o ejecutado y reposición de los elementos afectados a su estado anterior'.

En contraposición, en la apelación se solicita:

'5) Condene solidariamente a los demandados a demoler toda obra realizada sobre los elementos comunes del inmueble (en concreto; cubierta común del edificio, huecos del montacargas, escaleras, conducciones de agua y electricidad del conjunto edificio -inclusivos de sus instalaciones accesorias - contadores, derivaciones, y restantes detectadas en Dictamen Pericial y sistemas de evacuación realizadas sin previo permiso expreso de la Comunidad, con reposición de los elementos afectados a su estado anterior'.

Aquí la modificación viene referida a la pretensión inicial de abstenerse de un hacer por una condena a un obrar concreto (demoler)

Finalmente la pretensión sexta en la demanda era del siguiente tenor:

'6.- Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de modificar sin previo y expreso consentimiento de la Comunidad de Propietarios expresado en los términos y quórums de los artículos 553-10.1, 553-25.2, 3 y 4 Llei 5/2006, Llibre V del Codi Civil de Catalunya, modificar o cambiar el uso urbanístico primigenio de inmueble, sea en todo o en parte y a abstenerse de desafectar cualesquiera elemento común del inmueble para vincular su uso excluyente, en todo o en parte a cualesquiera elemento privativo actual o futuro o atribuirles, de facto, el carácter de elemento privativo, mediante obras que supongan, ora el cercenamiento del libre acceso y tránsito de los comuneros a la cubierta común del inmueble e instalaciones comunes en ella existentes, ora la privatización de dichos espacios y vinculación a una o varias de las plantas titularidad de los demandados, así como a modificar los recorridos de evacuación y accesos -escaleras comunes- en tal sentido y a alterar las instalaciones generales de electricidad, suministro de agua, saneamiento, maquinaria y conducciones

de los elevadores, aberturas del local y huecos del ascensor y escaleras del inmueble'.

Frente a ello en el recurso de apelación se interesa:

'6) Condene solidariamente a los demandados a abstenerse de alterar el uso urbanístico primigenio del inmueble sin previo y expreso consentimiento de la Comunidad de Propietarios expresado en los términos y quorums de los arts 553-10, 1, 553-25.2, 3 y 4 L 5/2006, Libro V del Código Civil en Catalunya, y a reponer el a su estado y uso original de cualesquiera elemento común del inmueble afectado para vincular su uso excluyente -en todo u en parte- a cualesquiera elemento privativo surgido a raíz de las obras a su orden e instancia finalmente ejecutadas con quiebra de la obligación de abstención de su modificación unilateral mediante obras que hayan supuesto, ora el cercenamiento del libre acceso y tránsito de los comuneros a la cubierta común del inmueble e instalaciones comunes en ella existentes, ora la privatización de dichos espacios y vinculación a una o varias de las plantas titularidad de los demandados, así como a reponer los recorridos de evacuación y accesos - escaleras comunes- a su estado precedente, así como reponer a su estado precedente las instalaciones generales de electricidad, suministro de agua, saneamiento, maquinaria y conducciones de los elevadores, aberturas del local y huecos de ascensor y escaleras del inmueble'.

Partiendo de las precisiones anteriores y en cuanto las modificaciones que se acaban de exponer (salvo la referente a la indicación del nombre del nuevo Presidente que es un hecho nuevo ante el fallecimiento del anterior que se ha producido en el curso de la presente causa), lo que se considera esencial es lo referente a que en la demanda inicial se interesaba (en cuanto a las obras) una condena a los demandados consistente en un abstenerse de hacer, si bien en el recurso de apelación se solicita un obrar concreto (demoler).

Tal obrar (el demoler) aparece ya mencionado expresamente en el hecho decimotercero de la demanda en el que (como antes se ha expuesto), se señala que se debe eximir a la parte actora de los gastos derivados de la actuación que indican unilateral de los demandados a quienes se indica se debe declarar como los únicos responsables de los gastos, costes e impensas devengados, declarando la obligación de restitución de los elementos comunes afectados por las obras realizadas a su instancia con demolición de todo aquello que no fuere atinente a la estricta reparación de la fachada. También se indica que debe fijarse la obligación de los demandados de abstenerse de efectuar contratación alguna en nombre de la Comunidad para la realización total o parcial de sus proyectos de cambio de uso y de alterar los elementos comunes del inmueble. A ello se añade la petición de la procedencia de reparar todos los daños causados durante las obras llevadas a término a su instancia a vidrieras, conducciones, vallas, automóviles aparcados e instalaciones.

En la audiencia previa celebrada el 21.09.2020 se puso de manifiesto que lo solicitado era la demolición, dado de las obras que se consideran incorrectas ya se habían terminado sin nada alegarse en contra por la parte contraria, lo que se considera coherente dados los términos de la demanda que antes se han transcrito y lo en ella señalado.

Ante lo que se acaba de indicar, y haciendo una consideración de la demanda de conjunto, se considera que los cambios introducidos en lo interesado al plantear el recurso de apelación no suponen la introducción de pretensiones nuevas respecto a las que nada se hubiere indicado en la demanda inicial que es lo que se prohíbe en virtud del régimen normativo de la LEC a que antes se ha hecho referencia.

Ello hace que se considere que este problema indicado por la parte apelada no se considere concurrente.

TERCERO.- Recurso de apelación. Acción de impugnación de acuerdos sociales

La misma es la primera de las pretensiones que ejercita la parte demandante/apelante y afecta a los acuerdos 3º, 4º y 5º, apartados b), c), d), e) y f) del Acta de Junta Ordinaria y Extraordinaria de la Comunidad General de Propietarios de la finca sita en la DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat, de fecha 12 de julio de 2011.

Dado lo que es objeto de la acción ejercitada y que ahora se analiza, la misma se considera dirigida frente a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat.

El acta de tal Junta obra en autos, afectando los acuerdos a los siguientes aspectos:

- Acuerdo 3º: Renovación de cargos. Se designa Presidente a D. Luis Antonio, como Vicepresidente a D. Jacinto y como administrador a quien lo era Fincas Brasil (el Sr Jacinto es quien otorgó el poder apud acta de la demandante en esta causa). De este acuerdo no consta en el acta voto contrario por parte de la aquí demandante.

- Acuerdo 4º: Es referente a la obra de la fachada respecto de la que el administrador manifestó su desacuerdo en la comunicación recibida del Presidente D. Teodosio quien encargó la obra a la empresa Construfer habiendo señalado el Sr Teodosio que aportaría los presupuestos que obraban en su poder. Lo acordado fue el proceder con la obra en la forma indicada, girándose para atender el presupuesto una derrama a la mayor brevedad. En relación a este acuerdo respecto del que la CP Parking (se estima es la aquí demandante) votó en contra tanto de la obra como de la derrama habiendo planteado como objeciones las referentes a no ser potestad del Presidente la de verificar la contratación aprobando un presupuesto, ni haber intervenido la arquitecto contratada por la Comunidad (Dª Enriqueta). Asimismo puso de manifiesto la CP Parking que algunas de las partidas del presupuesto no se llevarían a cabo por haber sido eliminada la barandilla en su totalidad, haberse hecho una pared de 30 cms mas alta con piedra remate final incrementando el peso de la fachada. Asimismo se señala que tampoco se efectuará la limpieza y aplacado de la piedra artificial de planta baja con lo que el presupuesto se reduciría (de 56.254,86 € a 45.446 € mas el 8% IVA. Sr igual forma se puso de manifiesto la existencia de 21 cristales rotos en el parquing a causa de la obra de la fachada (se dijo por los Sres Teodosio que se repararía).

- Acuerdo 5º b): Se refiere a la zona de techumbre cuyas tejas se dice están deterioradas. Se acordó interesar de la arquitecto Dª Enriqueta un informe en que conste que daños pueden proceder de la obra y cuales son a causa del paso del tiempo. De este acuerdo no consta en el acta voto en contra por parte de la aquí demandante.

- Acuerdo 5º c): Afecta a la barandilla de escalera de emergencia y puerta de acceso al garaje. El acuerdo en relación a ello consistió en solicitar un presupuesto para la pintura efectuando el arquitecto designado por los Sres Teodosio Luis Antonio un informe sobre las necesidades para adecuarla a la normativa, manteniendo siempre los requisitos que se adecúen a la licencia de actividad del parking. En relación al mismo el acta no refleja voto contrario por parte de la aquí demandante.

- Acuerdo 5º d): Concierne a las puertas de acceso al vestíbulo desde las plantas del parking y la potencial problemática de los tabiques de separación entre la zona parking y la escalera principal en los rellanos de plantas 1ª y 2ª que se indica incumplen la normativa contra incendios. El acuerdo adoptado es previa verificación por la arquitecto de la Comunidad Dª Enriqueta, sustituir los tabiques y las puertas bloqueadas por otros tabiques contra incendios. En relación a este acuerdo la aquí demandante (identificada en el acta como CP Parking) señaló su oposición (cabe entenderlo equivalente a un voto en contra) mientras no se confirmare por informe técnico.

- Acuerdo 5º e): Se refiere al muro de planta 1ª ante la puerta del ascensor. Se acordó requerir a la Comunidad del parking a fin de que reabriera la puerta de acceso del ascensor. La misma (aquí demandante) se opuso (cabe entender supone un voto en contra) señalando que tal puerta había estado siempre cerrada no estando obligada a la restitución de estado. El acta añade que la legislación impone la necesidad de informe técnico para ver si es necesario, pero en caso alguno la CP general puede disponer sobre los elementos comunes (con advertencia de la nulidad del acuerdo)

- Acuerdo 5º f): El mismo tiene por objeto las viviendas deterioradas. Se parte de la indicación por parte del Sr Teodosio del abono de una factura de 3.137,50 € por una reparación efectuada en una de las viviendas de la planta 4ª con carácter de urgencia al haberse deteriorado por filtraciones. El acuerdo consistió en aprobar el reintegro de este importe a los propietarios de la planta 4ª con la expresa oposición (se viene entendiendo supuso un voto en contra) de la CP Parking (la demandante en esta causa) por entender que dicho supuesto deterioro puede ser debido a la negligencia de la propiedad al haber dejado transcurrir un tiempo excesivo.

Los antes transcritos son los acuerdos impugnados, siendo éstos los que deben ser objeto de análisis, pues la acción de impugnación de acuerdos de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal tiene por objeto analizar si los mismos incurren en alguno de los motivos de impugnación que fija el art 553-31 CCCat, esto es: 'a) Si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho. b) Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para uno de los propietarios'.

Tras esta precisión, y de cara al ejercicio de la acción de impugnación, el art 553-31.2 CCCat requiere que quien los impugne haya votado en contra del acuerdo afectado. A tal efecto indica:

'2. Están legitimados para la impugnación de un acuerdo los propietarios que han votado en contra, los ausentes que se han opuesto y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto'.

En este caso (y según resulta del contenido del acta de la Junta de 12.07.2011), en la Junta impugnada estuvo presente la aquí demandante (se identifica en tal acta como CP Parking) constando el voto en contra solo en relación a los acuerdos siguientes:

- Acuerdo 4º: Obra de la fachada

- Acuerdo 5º d): Puertas de acceso al vestíbulo desde las plantas del parking y la potencial problemática de los tabiques de separación entre la zona parking y la escalera principal en los rellanos de plantas 1ª y 2ª

- Acuerdo 5º e): Muro de planta 1ª ante la puerta del ascensor.

- Acuerdo 5º f): Factura de 3.137,50 € por una reparación efectuada en una de las viviendas de la planta 4ª que se señala haberse llevado a cabo con carácter de urgencia al haberse deteriorado por filtraciones.

Ello hace que solo en relación a los acuerdos antes expuestos se considere posible el análisis de la acción de impugnación.

En relación a los mismos (y de igual forma que hace la sentencia apelada), no se considera que en su adopción haya una infracción del régimen de mayorías, pues dado lo que es su contenido, la mayoría que se estima exigible es la del art 555- 25 CCCat (mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación, que debe representar, a la vez, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación).

Ello se estima ser así porque tales acuerdos no implican una modificación de las cuotas de participación, no suponen desvincular un anexo, ni vinculan el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes a uno o varios elementos privativos, tampoco suponen una cesión gratuita del uso de elementos comunes que tienen un uso común, ni constituyen un derecho de sobreelevación, subedificación y edificación sobre el inmueble, ni extinguen el régimen de propiedad horizontal, simple o compleja para convertirla en un tipo de comunidad diferente, ni acuerdan la integración en una propiedad horizontal compleja ni tampoco suponen someter a arbitraje cuestiones relativas al régimen de la propiedad horizontal (para ello es necesaria la unanimidad).

De igual manera, tampoco comportan una modificación del título de constitución y los estatutos, ni se trata de acuerdos relativos a innovaciones físicas en el inmueble que afecten a su estructura o su configuración exterior ni la construcción de piscinas e instalaciones recreativas, no suponen la desafección de un elemento común, ni constituyen, enajenan, gravan ni dividen un elemento privativo de beneficio común, ni suponen la fijación de cuotas especiales de gastos, o un incremento en la participación en los gastos comunes correspondientes a un elemento privativo por el uso desproporcionado de elementos o servicios comunes, ni implican la extinción voluntaria del régimen de propiedad horizontal por parcelas ni la cesión onerosa del uso y el arrendamiento de elementos comunes que tienen un uso común por un plazo superior a quince años (son los acuerdos que requieren del voto favorable de todos los propietarios con derecho a voto).

Es por ello que en lo que supone el régimen de mayorías no se considera existe vulneración normativa.

Tampoco consta (ni se detalla) que infracción normativa pueden comportar ni que impliquen un abuso de derecho o fueren contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

De hecho, la actuación que potencialmente pudiere no ser adecuada al régimen previsto en materia de propiedad horizontal es la referente a la contratación verificada directamente por el Presidente de cara a la realización de las obras de la fachada sin contar con el acuerdo previo de la Junta de propietarios (así resulta del burofax hecho llegar a la administración por parte del Presidente D. Teodosio el 8.06.2011 y aportado como documento nº 8 de la demanda), pues tales funciones no aparecen previstas entre las que fija para la Presidencia en art 553-16 CCCat, correspondiendo la decisión en torno a las reparaciones ordinarias a la Junta de Propietarios ( art 553-19 CCat) y las urgentes a la Administración ( art 553-18 CCCat). Esta realidad es la que se considera motivó que en relación a la situación de la fachada, el administrador señalare de entrada su total desacuerdo con la comunicación recibida del Presidente D. Teodosio respecto de la situación de la obra de la fachada.

No obstante esta actuación que cabe entender no correcta del Presidente, la misma fue aprobada por la Junta de propietarios que es el órgano a quien corresponde la decisión al respecto, lo que implica que la misma se convalidó en una actuación que se considera ajustada a Derecho al acomodarse al régimen de organización de la Comunidad que regula el CCCat.

Además, los propios términos de la oposición a los acuerdos que se reflejan en el acta (es donde se detallan estos motivos de forma concreta pues en la demanda y recurso la alegación se refiere no a ellos sino a una actuación que no se reflejó en los acuerdos impugnados, sino que tiene otro régimen que se analiza en otros fundamentos de esta sentencia) no ponen de manifiesto la existencia de causas incardinables entre aquellas que justifican la impugnación de acuerdos.

Así, en cuanto al acuerdo 3º (obras fachada) y además de la problemática referente al obrar del Presidente (incorrecta pero que se entiende validada por la Junta), se alegó la no intervención de la arquitecto contratada por la Comunidad (Dª Enriqueta), que algunas de las partidas del presupuesto de reparación no se llevarían a cabo (con lo que el mismo se reduciría) y que se habían roto 21 en el parquing a causa de la obra de la fachada.

En relación al acuerdo 5º d) (puertas de acceso al vestíbulo y potencial problemática de los tabiques de separación entre la zona parking y la escalera principal en los rellanos de plantas 1ª y 2ª), el voto negativo se fundó en la necesidad de esperar al informe que iba a hacer la arquitecto de la Comunidad Dª Enriqueta.

En referente al acuerdo 5º e) (muro de planta 1ª ante la puerta del ascensor) el voto negativo se basó en que tal puerta había estado siempre cerrada.

Finalmente el voto negativo del acuerdo 5º f) (factura de reparación de viviendas de la planta 4ª con carácter de urgencia al haberse deteriorado por filtraciones), el motivo del voto negativo fue el entender que dicho supuesto deterioro pudiere haber sido debido a la negligencia de la propiedad al haber dejado transcurrir un tiempo excesivo.

Esta exposición pone de manifiesto que tampoco cabe derivar que tales acuerdos fueren contrarios a los intereses de la comunidad ni gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

Lo anterior supone que de igual forma que la sentencia apelada, no existen motivos que fundamenten la impugnación de los acuerdos sociales, lo que comporta que este motivo de apelación se deba ver desestimado.

CUARTO.- Recurso de apelación. Pretensiones referentes a las actuaciones que la demandante/apelante señala llevadas a cabo por la parte demandada en las plantas 3ª y 4ª

La parte demandante/apelante señala que se ha procedido a la realización de toda una actuación tendente al cambio de uso de las plantas 3ª y 4ª desde el industrial al de vivienda, acompañándose a la demanda unas fotografías de parking y zonas próximas, escalera, unos muros de ladrillo y la fachada del inmueble en el que se aprecia un andamio.

Incluso se considera que la alegación que se formula por la parte demandante/apelante implica que a su juicio la obra aprobada y destinada a la reparación de la fachada no se destinó a tal fin sino al de la conversión de la planta 3ª y 4ª en viviendas.

Dados los términos de esta exposición (y en los términos en los que se plantea), se considera que las pretensiones a ella vinculadas son todas las restantes que se suscitan por la parte actora, pues se solicita el que sean los demandados los que asuman los costes derivados de tales obras, la demolición de todas obras realizadas en tal contexto que hubieren podido afectar a los elementos comunes del inmueble (con reposición de los mismos) y abstención de alteración del uso urbanístico. A ello se añade la petición referente a la remoción o suspensión del Presidente de la Comunidad D. Luis Antonio (en la apelación se interesa respecto de D. Teodosio ante el fallecimiento de Don Luis Antonio en el curso de las presentes actuaciones).

Dados los términos en que se plantea esta cuestión, son dos los temas que deben ser objeto de análisis, entendiendo que el mismo se puede llevar a cabo pues pese a ser una cuestión desvinculada con lo que es la acción de impugnación de acuerdos sociales, no se ha planteado una potencial problemática de una indebida acumulación de acciones de conformidad con lo previsto en los arts 71 y 72 LEC.

El primero es el referente a si el presupuesto aprobado para la reforma de la fachada motivó que se llevare a cabo tal obra (y no otra).

El segundo afecta a lo que es un posible cambio de destino de las plantas 3ª y 4ª pasando de locales a viviendas, y ejecución de obras en elementos privativos que afectan e implican la apropiación de elementos comunes, análisis éste último que se debe llevar a cabo con fundamento en las normas reguladoras de la propiedad horizontal contenidas en el CCCat y no en base a criterios de carácter urbanístico al constituir ello una cuestión de orden administrativo ajena a los tribunales del orden jurisdiccional civil.

Seguidamente se procede al estudio de estas cuestiones de forma separada en aras al logro de una mayor claridad expositiva

Obra de la fachada

En relación a la misma, se plantea si la Comunidad dedicó el presupuesto aprobado para su reforma a ello y no a otros fines, petición respecto de la que si se considera está legitimada la demandante en tanto que integrante de la Comunidad y cuyo objeto no es sino el de constatar si se llevó a efecto lo acordado en la Junta de 12.07.2011.

Tal acción no está prescrita, dado el momento en el que se presenta la demanda (26.09.2011) y en relación a ella la parte demandada señala que tales obras se ejecutaron estando ya finalizadas al tiempo de presentarse la demanda.

En cuanto a la prueba obrante en autos sobre este tema, Dª Enriqueta (a quien se recibió declaración como testigo-perito) señaló haber hecho el proyecto pero ya no se encargó de la ejecución.

Asimismo se cuenta con el informe pericial elaborado por D Edemiro en noviembre de 2011 (folios 175 ss) en el que se señala que en la fecha en la que se inspeccionó el edificio (el 16.11.2011) se había realizado completamente la reparación de la fachada.

Igualmente obra en autos (folios 290 ss) un dictamen pericial elaborado por D. Emilio y D. Eugenio (quienes visitaron el edificio el 21.02.2012). En este informe se señala (al describir la visita) que tanto las fachadas principal como posterior se habían restaurado hacía poco tiempo.

De esta exposición se constata (con fundamento en los dictámenes periciales aportados a las actuaciones por ambas pares) que la reparación de la fachada acordada en la Junta de 12.07.2011 si se llevó a cabo con lo que al acuerdo si se le dio cumplimiento, lo que motiva que las alegaciones referentes a este aspecto de la reclamación y del recurso de apelación se deban ver desestimadas, no pudiendo exonerarse a la parte del abono del coste generado en la reparación de la fachada objeto del acuerdo de la Junta de Propietarios antes analizado y que se ha considerado adoptado válidamente.

Ello implica que el recurso de apelación presentado se deba ver desestimado en lo que afecta a este elemento.

Cambio de uso de las plantas 3ª y 4ª, obras en elementos privativos que afectan a elementos comunes y afectación de éstos por los cambios derivados de tales obras

En relación a estas obras, se señala por la parte actora que se ha procedido a un cambio de uso y que asimismo se ha actuado y ocupado elementos comunes.

Para dar respuesta a estas cuestiones, se estima necesario, en aras al logro de una mayor claridad sistemática, proceder a una exposición del régimen normativo, la descripción de las obras ejecutadas y la concreción de los efectos jurídicos que las mismas implican.

Régimen normativo

En relación a esto último (obras en elementos comunes), el art 553-36 CCCat indica (en la redacción vigente al tiempo de la demanda objeto de la presente causa pues el precepto fue modificado por la Ley 5/2015, de 13 de mayo que entró en vigor el 20.06.2015 si bien la modificación no afecta a la esencia de lo que es objeto de esta causa):

'Artículo 553-36. Uso y goce de los elementos privativos

1. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto.

2. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente al presidente o presidenta o, si procede, al administrador o administradora de la comunidad. Si la obra comporta la alteración de elementos comunes, debe aprobarse de acuerdo con la mayoría que resulta de lo establecido por el artículo 553-25 .

3. La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado el consentimiento si la existencia de obras que no disminuyen la solidez del edificio ni comportan la ocupación de elementos comunes es notoria y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que finalizaron.'.

De esta norma deriva que los propietarios de elementos privativos pueden realizar obras de conservación y reforma de los mismos, si bien las facultades de modificación o alteración del elemento privativo no pueden implicar perjuicio a la comunidad o al resto de propietarios, no pudiendo nunca disminuir la solidez del edificio, ni alterar la composición o el aspecto exterior del conjunto.

La existencia de perjuicio para el resto de propietarios o para la comunidad debe ser real y efectivo debiéndose acreditar el mismo.

La no afectación de la solidez del edificio trata de salvaguardar la seguridad del propio inmueble y por ello la de todos los copropietarios. Ello supone que no es posible realizar en ningún caso obras que afecten a los elementos arquitectónicos de sustentación del edificio, de forma que los forjados, vigas, cimientos y demás elementos análogos, al tener la consideración de estructurales no pueden alterarse, por comprometer directamente la seguridad del edificio.

La alteración de la composición o aspecto exterior del conjunto es un aspecto respecto del que progresivamente se han ido perfilando los conceptos que lo integran, lo que requiere siempre el análisis del caso concreto, huyendo de normas generales, pues no se trata de un término absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.

En todo caso, los propietarios, con carácter previo a la realización de obras en su elemento privativo, lo han de comunicar al presidente o a la administración de la comunidad.

Para el caso en la obra en un elemento privativo comporte alteración de elementos comunes (para lo que hay que estar a la realidad material de la obra a realizar y al concepto de elemento común), es necesario un acuerdo de la Comunidad de acuerdo con las mayorías que son de aplicación de acuerdo con el art. 553-25 CCCat.

La aprobación de la Comunidad ha de ser previa a la realización de las obras, si bien cabe considerar que no existe problema en que ello se convalide a posteriori (se entiende además prestado si la existencia de estas obras es notoria y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que finalizaron). .

Tal acuerdo de la Junta de Propietarios solo puede darse en los casos en los que la obra altere elementos comunes, no en aquellos supuestos en que se disminuya la solidez del edificio como antes se ha indicado.

No obstante lo anterior, en los supuestos en los que la actuación derivada de las obras vaya mas allá de una alteración de elementos comunes, hasta el punto de comportar una ocupación o apropiación de los mismos, dado que ello implica una modificación del título constitutivo (cambia la descripción de los elementos comunes y el régimen de cuotas), se considera aún cuando siempre es posible que la Comunidad las autorice, ello no obstante el acuerdo de la Junta de Propietarios no basta que reúna las mayorías del art 553-25 CCCat, sino que es necesario que se siga el régimen previsto para la modificación del título, lo que solo se puede llevar a cabo 553-26 por unanimidad CCCat

De no tener amparo las obras en los supuestos anteriores (entre los que están el no haberse obtenido la autorización de la Comunidad conforme al régimen de mayorías que se acaba de exponer), debe procederse a la demolición de lo construido.

Por su parte y en lo referente a un potencial cambio de uso de las plantas 3ª y 4ª, el art 553-10. CCCat en la redacción vigente al tiempo de la interposición de la demanda (la reforma de esta norma se produjo por medio de la Ley 5/2015, de 13 de mayo que entró en vigor el 20.06.2015) dispone:

'Artículo 553-10. Modificación del título de constitución

1. Es preciso, para modificar el título de constitución, el consentimiento de la junta de propietarios y que la escritura cumpla los mismos requisitos observados para el otorgamiento del título de constitución.

2. No es preciso el consentimiento de la junta de propietarios para la modificación del título de constitución si la motivan los siguientes hechos:

a) La sobreelevación o la subedificación de plantas nuevas, si se ha pactado así al constituir el régimen o el derecho.

b) Las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de los elementos privativos o las desvinculaciones de anexos, si los estatutos así lo establecen.

c) Las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban.

3. La formalización de las operaciones de modificación, incluso la de la suma o redistribución de las cuotas afectadas, corresponde a los titulares de los derechos o propietarios de elementos privativos implicados, incluso si implican una nueva descripción del edificio.

4. Son nulas las estipulaciones establecidas por el promotor o promotora o el propietario o propietaria único del inmueble que impliquen una reserva de la facultad de modificación unilateral del título de constitución o que le permitan decidir en el futuro asuntos de competencia de la junta de propietarios'.

Para el ejercicio de ambas acciones se considera está legitimado cualquier integrante de la Comunidad (además de la Comunidad misma) y de igual forma (la motivación cabe considerarla semejante) a como se ha reconocido para el ejercicio de la acción de cesación en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal que fija un régimen semejante al del Código Civil de Cataluña ( STS 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 9 febrero 1991, 28 octubre 1991, 8 de abril de 1992, 15 julio 1992, 6 de junio de 1997 o 30 de octubre de 2014).

Así, se ha considerado que no es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios.

Esta posibilidad de actuación de cada comunero lo es no solo en relación a aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes.

Asimismo se señala que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre e interés de la comunidad, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad

Lo antes expuesto ha sido además reconocido en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/1999, de 14 junio en la que se indica que:

'Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada 'propiedad separada' ( art. 396 CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar'.

En este caso y dado que no consta que por parte de la Comunidad se aprobase la realización de obras distintas a las de reparación de la fachada expuestas en el fundamento de derecho anterior, se considera que las obras aquí consideradas no es discutido que se llevaron a cabo por los propietarios de las plantas 3ª y 4ª del inmueble.

Los mismos al tiempo de la interposición de la demanda eran D. Teodosio, D. Luis Antonio y 'Escuela de Administración de Empresas SL', si bien D. Luis Antonio consta haber fallecido el 2.03.2018 siendo su sucesora Dª Elena quien aceptó su herencia el 31.07.2018.

Obras ejecutadas

Tras esta exposición del marco normativo y la legitimación se considera ya es posible proceder al análisis de la actuación llevada a cabo en el inmueble y los cambios en él introducidos.

Los mismos constan detallados en las periciales obrantes en las presentes actuaciones que se estima son esencialmente coincidentes.

Así, en la elaborada por D. Emilio y D. Eugenio a instancias de la parte actora se detallan las actuaciones verificadas en cada planta siendo las siguientes.

En la fachada principal tras indicar que se vio restaurada hacia poco tiempo, los ventanales nuevos de la planta 3 continúan en armonía y la composición arquitectónica de la fachada con el resto de plantas. Los ventanales de la planta 4 se señala que no se aprecian desde la calle porque están retranqueados de la línea de fachada, si bien se aprecia por los autores del informe que en relación a la baranda de la terraza de la planta 4 se ha sustituído la baranda metálica original por un muro de obra. El edificio se indica que no disponía de suministro de gas y al tiempo de emitir el informe se constata que por la fachada discurre una canalización de gas hasta el nuevo armario de contadores emplazado en la terraza de la planta 4. Asimismo se señala que la salida al exterior de la escalera principal ha sido usada por ubicar el cuarto de contadores de agua.

En cuanto a la fachada posterior se detalla que se ha restaurado hacia poco tiempo y que durante las obras se han modificado los ventanales de la planta 3 y 4 subiendo el antepecho de las ventanas.

Respecto de la planta baja se expone en el dictamen que la escalera principal tenía salida directa a la calle y actualmente está condenada porque han ubicado los contadores de agua. También se señala que se han anulado una de las dos salidas hacia el exterior existentes, realizándose la salida a través del vestíbulo. Éste se indica se ha modernizado adecuándolo a las nuevas viviendas y el montacargas se ha sustituido por un ascensor. En las plantas 1 y 2 que son las plazas de garaje desde la reforma de 1988 se cerraron los accesos al montacargas y éste no les prestaba servicio directo, haciéndose el acceso y salida de estas plantas por las escaleras. El montacargas se dice por ello que no daba servicio directo a las plantas 1 y 2 pero si al resto de plantas y acceso a la cubierta del edificio, señalando el informe que se trata de un elemento común del edificio. El montacargas se ha sustituido por un ascensor de menor tamaño y el hueco sobrante se ha utilizado para subir las instalaciones de servicios para las plantas 3 y 4. Además las paredes del montacargas se destaca que son paredes de carga y han sido perforadas para crear puertas de registro a los montantes de agua electricidad y telecomunicaciones.

La planta primera se señala en el informe estar destinada al aparcamiento de vehículos y tenía acceso peatonal desde la escalera principal, escalera de emergencia y desde la entrada peatonal de la calle Vic y los vehículos tenía entrada desde la calle Vic que es por donde tenían entrada los vehículos. El acceso desde la escalera principal se indica que ha quedado cerrado, se ha condenado este acceso tapiando la puerta. El resto de accesos y salida siguen vigentes.

En relación a la planta segunda se dice estar destinada al aparcamiento de vehículos. Tenía acceso peatonal desde la escalera principal, la escalera de emergencia y vehículos a través de la rampa que comunica con la planta primera. El acceso desde la escalera principal se precisa que ha quedado cerrado, condenado este acceso tapiando la puerta. Ello provoca que un número limitado de plazas de garaje tengan más de 35 metros a la salida de evacuación de emergencia más cercana.

Respecto de la planta tercera se indica estar destinada según el proyecto de 1988 a locales de poca concurrencia no destinamos la venta directa al público. El informe detalla que se ha reformado y convertido (aun sin actividad al tiempo de elaborarse el informe) en una academia. Además de modificar el uso, se señala por los peritos que la gran diferencia es que antes eran espacios de poca concurrencia de público indicando que ahora serán de una gran concurrencia por ser una academia. Ello provoca a juicio de los peritos autores de este informe cuyo contenido esencial se está transcribiendo, que se deban incrementar las medidas de protección y seguridad contra incendios así como las medidas de evacuación. El número de inodoros y lavamanos se señala ha aumentado considerablemente pues según proyecto de 1988 había 1 inodoro y 1 lavamanos y actualmente este hay 3 lavamanos y 3 inodoros. Los bajantes generales que discurren por las plantas del garaje no se han modificado para aumentar su caudal. La escalera principal era además del tipo protegida es decir, independiente de las plantas y del montacargas. Ahora se indica que la escalera y el ascensor están juntos, no habiendo ningún vestíbulo de independencia entre ellos. El espacio que ocupaban estos vestíbulos de independencia forman parte ahora de las plantas reformadas.

En lo que es la planta cuarta se dice estaba destinada según el proyecto de 1988 a locales de poca concurrencia no destinados a la venta directa al público. Actualmente se ha reformado y convertido en 9 viviendas. Además de modificar el uso y aumentar la concurrencia de esta planta, se destaca en este informe que ello ha restado edificabilidad al resto de copropietarios, limitando la posibilidad de crear 9 viviendas al resto de plantas. Según certificado de aprovechamiento urbanístico emitido por el Ayuntamiento, el edificio admite la densidad de viviendas definida por el planeamiento vigente conforme al que en el edificio se pueden crear un total de 27 viviendas. El edificio consta de planta baja y cuatro plantas piso y ninguna de ellas tenía uso de vivienda en su origen. Según memoria de proyecto de 1988, la superficie de la planta cuarta era 16,28 % y en ella se han realizado 9 viviendas agotando un 33% de la densidad permitida en edificio definida por el planeamiento. El número de inodoros y lavamanos se precisa en el informe que ha aumentado puesto que de 1 inodoro y 1 lavamanos previstos en el proyecto de 1988, se han pasado a 9 viviendas con 9 inodoros, 9 duchas, 9 lavamanos, 9 picas de cocina, 9 posibles lavaplatos, lavadoras etc. Los bajantes generales que discurren por las plantas de garaje no se han modificado para aumentar su caudal. La escalera principal era de tipo protegida es decir el independiente de las plantas el montacargas con vestíbulos de independencia. Ahora la escalera y ascensores están juntos y no hay ningún elemento cortafuegos entre ellos. Estos vestíbulos de independencia que indican los peritos forman parte de los elementos comunes del edificio, han pasado a formar parte de las plantas reformadas. Se indica que sucede lo mismo con el acceso a la cubierta y cuarto de la maquinaria del ascensor. Se han colocado unos nuevos suministros del edificio de gas y telecomunicaciones y los nuevos contadores de gas los han colocado en la escalera principal, creando un espacio nuevo en la terraza (incrementando el volumen del edificio) con registro desde la escalera principal. Para ello han tenido que abrir una pared de carga para crear las puertas de acceso y registro al armario de contadores de gas. Las ventanas de las viviendas que dan a la terraza (fachada principal) se han modificado totalmente pues lo que antes eran grandes ventanales, ahora son pequeñas ventanas o puertas de acceso a la terraza desde las viviendas. Antes de la terraza de la cuarta planta era un solo elemento (una sola terraza). Ahora se ha subdividido en varias terrazas. La escalera de emergencia (tiene salida a la fachada posterior), acaba su recorrido en la plata cuarta. Han condenado esta puerta puesto que no hay acceso a esta salida desde la planta cuarta. Esta escalera se indica en el informe que disponía de unos vestíbulos de independencia que se señala por los peritos que a su juicio formaban parte de los elementos comunes del edificio. Al eliminar estos vestíbulos, los espacios que ocupaban han quedado perdidos ya que han pasado forma parte de una vivienda. También se señala que la escalera de emergencia acaba en una pared y no tiene indicaciones de no salida, quedando como una trampa sin salida.

En cuanto a la cubierta el informe señala que la misma es de teja y que no tenía ningún elemento añadido. Ahora se señala se han realizado una serie de perforaciones para realizar las salidas de humos de las caderas y ventilaciones de baños y cocinas. Al sustituir el montacargas con un ascensor, se ha colocado una maquinaria de tipo mochila, es decir los denominados ascensores sin cuarto de máquinas, y el cuarto de maquinaria del antiguo montacargas que está ubicado en la cubierta, se ha modificado eliminando el entrevigado del forjado de su cubierta y destinando este espacio para ubicar las máquinas de aire acondicionado de la planta tercera. En la cubierta ahora discurren canalizaciones de gas y se han colocado elementos que antes no estaban como las antenas parabólicas.

Tras ello el dictamen detalla los eventos comunes que considera se han modificado en base a las obras antes expuestas específicas, concluyendo que se han apropiado de elementos comunes para uso exclusivo o para instalaciones, se ha modificado la composición arquitectónica de la fachada y de la cubierta modificando ventanas, barandas, armarios de instalaciones y conducciones de gas. Se han modificado y eliminado varios accesos y salidas de emergencia preexistentes, se ha modificado el estado de cargas original del edificio, se ha agotado parte de las posibilidades de cambio de uso a vivienda del resto de los copropietarios sin su consentimiento o renuncia.

Por su parte el informe elaborado por D. Edemiro a iniciativa de la parte actora, detalla la descripción del edificio integrado de planta baja, tres plantas de piso y la planta de ático o 4ª para actividad docente.

Se describe la estructura del edificio y se señala que la propiedad de las plantas 3ª y 4ª solicitó y obtuvo licencia de obras mayores y cambio de uso para transformar dichas plantas 3ª y 4ª en viviendas. Posteriormente una vez obtenida la licencia se indica que se decidió dejar la planta 3ª como escuela y destinar a viviendas la planta 4ª, obteniendo la correspondiente modificación de licencia.

El perito señala haber visitado el inmueble el 16 de noviembre de 2011 accediendo al vestíbulo común de la planta baja, a la escalera común de acceso las plantas 3ª y 4ª, a la planta 3ª dedicada a escuela y a la planta 4ª dedicada a viviendas, así como la terraza de dicha planta 4ª. En la fecha de la visita las obras de modificación de la planta 3ª se indica ya estaban acabadas y la escuela estaba a punto de empezar su actividad, mientras que las viviendas en la planta 4ª estaban acabadas y en proceso de limpieza.

El perito describe el proyecto de reforma y la licencia obtenida con todo el detalle referente a la modificación de los espacios de la planta 3ª para adecuar a la actividad docente y crear en la planta 4ª 4 viviendas de un dormitorio y 1 de dos dormitorios. También se señala que en el proyecto se sustituyó el montacargas por un ascensor de menores dimensiones aprovechando el resto del hueco para colocar conductos e instalaciones verticales y los bajantes de servicio de las dos plantas superiores.

El recinto de la escalera comunitaria indica no haberse modificado, pero si cambiado la situación de las puertas para dar acceso a los nuevos espacios de distribución que aparecen en cada planta.

El recinto del vestíbulo de la planta baja se indica tampoco modificado pero en su interior se coloca el nuevo ascensor y los cuartos y armarios necesarios para las instalaciones.

En cuanto al local de la planta baja y las dos plantas aparcamientos se detalla que no tienen conexión con la escalera común de acceso a la planta tercera y cuarta con lo que las modificaciones estima no les afectan.

Las dos plantas de aparcamiento tenían acceso la escalera común del edificio por una puerta que según se informó al perito, no era necesaria por la cercanía de la salida del aparcamiento a la Calle Vic y se condenó su uso, soldando la puerta y colocando un tabique por la cara interior. Las puertas existentes no cumplían con la normativa de protección contra incendios. El proyecto ha eliminado dichas dos puertas, una en cada planta, y ha cerrado el hueco con una pared que cumple con la normativa antiincendios.

La planta tercera se indica en este informe que tiene acceso a la escalera de emergencia que también sirve de salida de emergencia del aparcamiento. El proyecto recoloca la puerta de acceso a dicha escalera desde el interior de la planta tercera, ya que en su situación original daba directamente encima de un escalón, haciendo su uso muy peligroso e incumplía la normativa sobre salidas de emergencia.

La planta 4ª se indica que no tiene acceso a la escalera de emergencia.

El proyecto (continúa detallando este informe) que no modifica en ningún caso la estructura del edificio pues se mantiene la misma estructura metálica y forjados existente, realizando únicamente las protecciones necesarias para el cumplimiento de la vigente normativa antiincendios. El cambio del anterior montacargas por un ascensor no supone a juicio del Sr Edemiro, aumento de las cargas, sino su disminución. Tras indicar el régimen de los forjados y las cargas señala que no fue necesario el refuerzo de la estructura.

Las conexiones de los servicios de electricidad, agua, comunicaciones etc. Se señala se han efectuado por la zona del vestíbulo la escalera de acceso de manera que no afectan a los demás copropietarios. Se han construido desagües nuevos en la zona del vestíbulo y se han aprovechado los antiguos en el resto de la planta, de forma que no crearán molestias a los ocupantes las plantas inferiores. La carga de los desagües de la 3ª considera ser la misma que ya existía, ya que finalmente no se ha modificado su uso docente.

La planta 4ª es hora menor que la que existía, ya que la ocupación prevista por actividad docente con 157 personas en la planta tercera es menor que la prevista en las viviendas con una previsión de 28 personas, aunque la carga de las viviendas sea mayor por persona. Por ello los desagües existentes se señala que son suficientes para las actividades que se tienen que desarrollar las dos plantas superiores.

Éste informe también analiza lo que es el proyecto de reparación de la fachada.

En lo que se refiere a la modificación del uso, el dictamen analiza las ordenanzas metropolitanas y el régimen normativo de las mismas derivado.

También señalan los elementos comunes que se han visto afectados por las obras y que son la cimentación, estructura, cubierta, cerramientos, escalera de acceso las plantas tercera y cuarta, escalera de emergencia y elementos de las instalaciones que no estén individualizados.

En cuanto al proyecto de reforma de las plantas tercera y cuarta, se indica que no modifica la cimentación, la estructura ni las cubiertas del edificio. La reforma de la escalera de acceso a las dos plantas superiores se limita a la eliminación de las puertas ya condenadas de la planta primera y segunda, a la sustitución o montacargas obsoleto por un ascensor nuevo y a la modificación del hueco de acceso a las plantas en las dos plantas superiores. Las modificaciones necesarias para dar acceso a los nuevos usos de las plantas 3ª y 4ª se han realizado dentro de la superficie privada de dichas plantas.

Asimismo se indica que en ningún caso estas modificaciones afectan los propietarios o a las actividades que se desarrollan en las plantas baja, primera y segunda del edificio, ya que sus accesos son independientes de la escalera común de las plantas superiores.

En cuanto a la terraza de la planta cuarta, se señala que tiene una fachada retirada de la calle en la disposición habitual de las plantas ático, de manera que frente a la fachada de las viviendas que dan a la C DIRECCION000, hay una terraza. El proyecto de reforma propone el uso privativo de esta terraza a las cuatro viviendas que dan a ella de manera que dicha terraza se divide en cuatro partes que se corresponden con la fachada de cada una de las cuatro viviendas.

Se alude al título constitutivo y el que en el mismo se señala que la terraza cubierta del edificio es de uso exclusivo de la planta ático.

En virtud de todo lo expuesto, señala el perito que la modificación uso de la planta tercera y cuarta a su juicio está permitido por la normativa actual, tiene licencia de obras y modificación se ha aprobado por el Ayuntamiento y según la normativa urbanística vigente, no precisa de la aprobación del resto de los copropietarios del edificio.

Esta realidad (en los aspectos que les son propios) asimismo consta acreditada por el resto de la prueba obrante en esta causa como la respuesta al oficio acordado en las actuaciones por parte de Aigües de Barcelona o la declaración del testigo Sr Jose Ramón que es quien ejecutó las obras.

Efectos jurídicos de las obras

La exposición que se acaba de hacer pone de manifiesto que con toda la actuación que se acaba de describir, por parte de los propietarios de las plantas 3ª y 4ª se han producido importantes modificaciones de los elementos comunes que se han visto alterados procediéndose en muchas ocasiones a la ocupación y apropiación de los mismos (no se estima necesario volverlos a reiterar al resultar de los informes que se acaban de exponer).

Ello afecta asimismo a la terraza o cubierta del edificio que según el título constitutivo es de uso exclusivo de la planta ático (la 4ª) pues tal uso exclusivo (y no propiedad privativa) no se considera implica la posibilidad de proceder a su subdivisión.

Esta actuación sobre los elementos comunes ya se ha indicado tiene un régimen específico civil distinto al administrativo, siendo este régimen civil al que se debe atender en esta sentencia.

En el análisis del mismo no cabe considerar que exista vinculación respecto de las consideraciones civiles hechas a nivel municipal referentes a la no necesidad de contar con la autorización de la comunidad de propietarios para la concesión de las licencias, pues el mismo se hizo solo a los efectos de la concesión de una licencia urbanística, perspectiva que es completamente distinta a la de las presentes actuaciones en las que las obras deben ser valoradas desde la perspectiva del régimen de la propiedad horizontal y la regulación de la misma contenida en el Código Civil de Cataluña.

Tales obras ya se ha señalado que tienen un régimen específico en el art 553-36 CCCat antes expuesto y, sin perjuicio de que nunca pueden disminuir la solidez del edificio, todas las que supongan la afectación o alteración de elementos comunes requieren de la aprobación por parte de la Comunidad por el régimen de mayorías que fija el art 553-25 CCat, si bien las que supongan una apropiación u ocupación privativa de elementos comunes se estima necesitan del acuerdo unánime de la Comunidad al afectar al título constitutivo ( art 553-26 CCCat).

Tal aprobación por la Junta de Propietarios (que en este caso dada la índole de las obras antes descritas se considera debería ser por unanimidad y respecto de todas ellas pues se trata de una obra de conjunto en las que no se considera posible analizar partida por partida) no consta se produjere y ello comporta que la Comunidad (en este caso uno de sus integrantes en virtud de la legitimación que a los mismos se considera les corresponde y que antes se ha expuesto) pueda exigir (como aquí sucede) la reposición al estado originario de los elementos comunes.

Dado que en este caso consta (por la descripción de las obras) que se ha producido una apropiación y ocupación de elementos comunes por parte de los titulares de las plantas 3ª y 4ª, se considera se reúnen todos los requisitos para la acción ejercitada, lo que implica que en lo referente a esta perspectiva de análisis (referente a ejecución de obras), el recurso de apelación se deba ver estimado.

En lo que es el cambio de destino de la planta 4ª pues de ser un local ha pasado a ser una serie de viviendas (9 según el informe de la parte actora y 5 según el de la demandada - la 3ª consta continúa siendo un local dedicado a academia), el art 553-10 CCCat prevé la no necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios para la modificación del título de constitución referente a las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban y en este caso ello no consta se produzca pues ninguna prohibición fijan al respecto (con lo que para el cambio de destino no era necesario en este caso contar con tal autorización de la Junta de Propietarios).

Tampoco es necesario el consentimiento de la Junta de Propietarios para las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de los elementos privativos o las desvinculaciones de anexos, si los estatutos así lo establecen y en este caso los estatutos si autorizan tal actuación de forma expresa con lo que la división de la 4ª planta (de una a varias entidades) tampoco necesitaba contar con el consentimiento de la Junta de Propietarios.

Ello motiva que este aspecto de la demanda (y con ello del recurso de apelación) se deba ver desestimado como también el referente a la remoción de la persona del Presidente al no existir previsión normativa al efecto.

Tal desestimación de igual forma se debe hacer extensiva a una previsión general (como la que se contiene en la demanda referente a impedir actuaciones de futuro) pues ello además de indeterminado implicaría una imposibilidad de actuación de la comunidad en el cumplimiento de sus obligaciones.

Lo anterior implica que se deba condenar (y se estima en forma solidaria al no haberse detallado por la parte demandada que la realización de las obras no fuere conjunta y unitaria) a los demandados D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL', a demoler toda obra realizada sobre los elementos comunes del inmueble sito en la C. DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat a resultas de las obras ejecutadas con ocasión del proceso de reforma de las plantas 3ª y 4ª del mismo, con reposición de los elementos afectados a su estado anterior.

QUINTO.- Recurso de apelación: Costas de instancia.

La exposición anterior pone de manifiesto que por medio de esta sentencia se procede (en virtud del recurso presentado) a una desestimación de la demanda en lo referente a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat y una estimación parcial de la demanda presentada frente a los demandados D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL'.

En materia de costas de instancia ello supone, que de conformidad con lo previsto en el art 394 LEC, las costas generadas a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat se deban asumir por la parte actora pues la demanda en lo a ella referente se ve desestimada, sin que se considere (por el detalle contenido en los anteriores fundamentos de esta sentencia) que concurren en este caso dudas de hecho o de derecho que motiven una decisión distinta.

En cuanto a las costas generadas al actor y a los restantes demandados, al verificarse una estimación parcial de la demanda debe aplicarse la regla general fijada para estos casos (asunción por cada parte de las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad), al entender (por la exposición que se ha hecho en esta sentencia y a la que se hace remisión), que no hay motivos en este caso para entender que haya litigado ninguna de ellas con temeridad.

SEXTO.- Costas de apelación

Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, al verse estimado total/parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Martínez Del Toro, en nombre y representación de Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat C. DIRECCION000 nº NUM000 contra la sentencia dictada en fecha 15.02.2021 por el Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de LŽHospitalet de Llobregat debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demandapresentada por la Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat C. DIRECCION000 nº NUM000, frente a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat, D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL', y en su virtud se absuelve a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat de los pedimentos frente a ella formulados y se condena en forma solidaria a los demandados D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL', a demoler toda obra realizada sobre los elementos comunes del inmueble sito en la C. DIRECCION000, NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat a resultas de las obras ejecutadas con ocasión del proceso de reforma de las plantas 3ª y 4ª del mismo, con reposición de los elementos afectados a su estado anterior.

En cuanto a las costas de la fase de instancia, las causadas a la Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de LŽHospitalet de Llobregat serán abonadas por Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat C. DIRECCION000 nº NUM000 mientras que en cuanto a las generadas a la Subcomunidad de Propietarios del Parking del Inmueble sito en LŽHospitalet de Llobregat C. DIRECCION000 nº NUM000, D. Teodosio, Dª Elena y 'Escuela de Administración de Empresas SL', cada parte asumirá las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas del presente recurso no procede su condena a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

....

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