Sentencia CIVIL Nº 61/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1326/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103041020122000454

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1326/2021

Negociado: DH

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 583/2020

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000

Apelante: Teodoro

Procurador: MARIA TERESA SANCHEZ SOLANO

Abogado: MARIA DEL CARMEN BENITEZ REYES

Apelado: Rita

Procurador: MARIA JOSE MARIN CARRION

Abogado: JUAN MANUEL SANCHEZ BERNAL

SENTENCIA Nº 61/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 583/2020

Rollo de Apelación número 1326/2021

En la Ciudad de Cádiz, a veintiuno de enero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio en el que figura como parte apelante Don Teodoro, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Benítez Reyes, y como parte apelada Doña Rita, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Marín Carrión y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Sánchez Bernal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2021, en los autos de Modificación de Medidas N.º 583/2020 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Teodoro frente a Dña. Rita, ha lugar a modificar la Sentencia nº 100/2012 dictada por este Juzgado en fecha 30/11/2012 en el Procedimiento de Divorcio nº 434/2012 en el solo sentido de extinguir la pensión alimenticia establecida a favor del hijo mayor de edad Victor Manuel al ser el mismo independiente económicamente y residir fuera del domicilio familiar; no habiendo lugar a las restantes modificaciones instadas.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 10 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la estimación parcial de la demanda de modificación de las medidas acordadas en anterior procedimientos de Divorcio, mostrando, en primer lugar, disconformidad con la desestimación de su pretensión de extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija y del consiguiente uso de la vivienda familiar, privativa del recurrente, cuando la hija alcance la edad de 26 años y, en segundo lugar, con la desestimación de su pretensión de extinción de la pensión compensatoria por pasividad de la parte demandada. Se invoca en el recurso error en la valoración de la prueba. En cuanto a la pretensión de fijación de un límite temporal para la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, se aduce que ha quedado acreditado que la hija mayor de edad, quien cuenta actualmente con veintitrés años de edad, ha finalizado sus estudios, dado que como consta en la sentencia así como en los documentos aportados en la contestación a la demanda, la hija mayor de edad tras la ESO realizó un Ciclo Formativo de Grado Medio de Farmacia y Parafarmacia acabándolo en el curso 2018-2019 y, aunque conste acreditado en autos que se matriculó para realizar 1º de Bachillerato, lo cierto es que la misma no realizó dicho curso y, por lo tanto, desde que finalizó sus estudios en junio de 2019, ni ha seguido estudiando, ni ha intentado buscar trabajo, pues ni siquiera se ha inscrito como demandante de empleo en el SAE y, a mayor abundamiento, en el acto de plenario el testigo propuesto por el actor, Don Norberto, tío de Guadalupe, manifestó en su declaración que es Gerente del Centro Médico DIRECCION001, que cuenta con varias clínicas privadas y varias farmacias, ópticas y parafarmacias en las localidades de DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION003, y preguntado sobre si su sobrina había contactado con él para mandarle el curriculum vitae o para que le asesorara o ayudara a conseguir un puesto de trabajo, manifestó que nunca se lo ha pedido, sin que exista entre ellos malas relaciones, entendiendo que ha sido una falta evidente de interés de Guadalupe en preocuparse por obtener un trabajo; sin que dicha prueba haya sido objeto de valoración en la fundamentación de la sentencia a quo, pese a su trascendencia. Por ello, estima el apelante que dado que lleva dos años sin estudiar ni buscar empleo, es por lo que el padre, con objeto de no presionarla a corto plazo, ofrece limitar temporalmente la pensión alimenticia hasta que la menor cumpla los 26 años de edad, tiempo prudencial para que la misma pueda incorporarse al mercado laboral. En segundo lugar, se alega igualmente una vulneración de las normas, al entender en la sentencia apelada que no puede limitarse temporalmente el uso y disfrute del domicilio familiar, ya que, en el presente caso, como consta acreditado en la sentencia recurrida, en la sentencia de divorcio se atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre e hijos menores, y dicho domicilio era propiedad de los padres del apelante, siendo actualmente propiedad privativa del mismo, adquirido por herencia al fallecimiento de sus padres y, el actor convino ceder el domicilio a la madre e hijos menores, dado que él podía ir a vivir gratuitamente a casa de sus padres, pero al fallecer éstos y repartir la herencia, tiene que abonar una cuota de arrendamiento para poder vivir en dicha vivienda copropiedad de los tres hermanos. Por ello, solicitó que al extinguirse la pensión alimenticia establecida a favor de la hija Guadalupe cuando ésta cumpliese la edad de 26 años, igualmente se extinguiese el derecho de uso y disfrute atribuido a la madre e hijos, entendiendo que la sentencia es contraria a derecho al establecer que no puede limitarse temporalmente el uso y disfrute del domicilio familiar, en el sentido de que al no haber hijos menores que proteger, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido. Y, por todo ello, solicita el apelante que se acuerde la extinción el día en el que la hija mayor Guadalupe cumpla 26 años de edad. En tercer lugar, se estima que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba, al entender que tras nueve años de divorcio entre las partes aún existe desequilibrio económico, y que en el presente caso las partes se divorciaron hace nueve años en el año 2012, cuando la esposa tenía 46 años de edad, y por las pruebas documentales obrantes en autos, se desprende que la esposa no solo no ha trabajado tras el divorcio sino que además ni siquiera en estos nueve años se ha dado de alta como demandante de empleo en el SAE, recogiendo además la sentencia que queda acreditado que el actor ha venido a peor fortuna al estar en situación de desempleo desde marzo de 2020 y que ha podido hacer frente al pago de las pensiones durante este periodo de tiempo gracias a la cantidad en efectivo que recibió de la herencia de sus padres, por lo que resulta injusto que el patrimonio privativo recibido como herencia de sus padres muchos años después del divorcio, se invoque de contrario como justificación de medios económicos para justificar que persiste el desequilibrio económico, pues lo único que se está consiguiendo así, es hacerla acreedora del patrimonio privativo del apelante, por lo que estima que procede la extinción de la pensión compensatoria dado que ha desaparecido del desequilibrio económico al estar en situación de desempleo y, además, por interpretación analógica del artículo 101 CC, como es el transcurso del tiempo en casos en que no se supera ese desequilibrio por falta de voluntad de la beneficiaria, al ni siquiera en nueve años haberse dado de alta como demandante de empleo, contando actualmente la menor de sus hijos con 23 años de edad. Subsidiariamente, en el caso de que por esta Sala no se estimara la extinción de la pensión compensatoria, se interesa que se fije un límite temporal con base en la falta de interés y empeño de la esposa en la búsqueda y obtención de trabajo.

SEGUNDO.-Se recurre, en primer lugar, el pronunciamiento que no accede a la fijación de un límite temporal para la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, que contaba la edad de 23 años en el momento de la sentencia, interesando su extinción cuando cumpla 26 años, periodo que estima suficiente para su acceso al mercado laboral, dado que ha culminado sus estudios. En concreto, en la sentencia apelada se desestima esta pretensión por estimar que debe resolverse conforme a la situación familiar actual, no pudiendo valorar, por resultar imprevisible, la situación que pudiera existir en tres años. Y, abundando en lo anterior, se argumenta en los siguientes términos: 'El actor, al no solicitar su extinción inmediata ni su reducción, sino su limitación temporal, está asumiendo, primero, disponer actualmente de capacidad económica para continuar sufragando, al menos por tres años más, la pensión alimenticia establecida en favor de su hija; y, segundo, la necesidad de alimentos de su hija al menos por dicho tiempo.

La hija alimentista Guadalupe, que cuenta actualmente con 23 años de edad en cuanto nacida el NUM000/1998, continúa aun residiendo en el domicilio familiar con su madre, admitiendo el propio actor en su demanda la dependencia económica de su hija y su búsqueda de empleo, acreditando la parte demandada, con el bloque documental nº 1 adjunto a la contestación a la demanda, que la hija ha continuado con su preparación académica, finalizando con buena calificación final los cuatro cursos de la E.S.O. en el I.E.S. DIRECCION004 de DIRECCION000, obteniendo el título del ciclo formativo 2º de Formación Profesional de grado medio de Farmacia y Parafarmacia en los cursos académicos 2016 a 2019 en DIRECCION005, matriculándose en Junio de 2019 para cursar el grado medio de Formación Profesional de Auxiliar de Enfermería en El DIRECCION002, y matriculándose también en Septiembre de 2019 en el 1º curso de Bachillerato de Ciencias Sociales en el Instituto DIRECCION006 de DIRECCION000.

Por tanto, Guadalupe no ha terminado aun su formación académica y profesional por causa no imputable a la misma, precisando todavía para su subsistencia la pensión de alimentos establecida a cargo de su padre.'

Esta Sala discrepa de la valoración probatoria realizada en instancia y del pronunciamiento que acuerda que no procede establecer un límite temporal a la extinción de la pensión de alimentos. Consta acreditado que la hija ha culminado sus estudios de formación profesional de grado medio de farmacia y parafarmacia y, aún siendo loable que pretenda continuar formándose habiéndose matriculado en junio de 2019 para cursar el grado medio de formación profesional de auxiliar de enfermería y en septiembre de 2019 para cursar el primer curso de bachillerato -que es un curso que un estudiante sin retraso realiza con 16-17 años-, habiendo finalizado ya una formación profesional de grado medio, estimamos que la concesión a la hija de un plazo de cinco años desde que finalizó la formación de grado medio es un plazo más que suficiente para que pueda acceder al mercado laboral. En todo caso, la edad de 26 años también se estima adecuada para extinguir una pensión de alimentos y, si la hija pretende continuar su formación, una vez cumplida la edad de 26 años, deberá hacerlo con cargo a su propio peculio, porque se estima que la edad de 26 años es una edad razonable para que se haya podido culminar unos estudios y tener oportunidad de acceder al mercado laboral. Por tanto, procede estimar el motivo de recurso y acceder a la extinción de la pensión de alimentos cuando la hija Guadalupe cumpla la edad de 26 años.

TERCERO.-En cuanto a la impugnación del pronunciamiento que desestima la pretensión de cese del uso de la atribución de la vivienda familiar cuando la hija mayor de edad cumpla 26 años, cabe reseñar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala, la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'

El recurrente impugna el pronunciamiento que acuerda mantener a la apelada en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar pese a la mayoría de edad de la hija, aun cuando no interesa una extinción de su uso inmediata, sino vinculada al mismo plazo interesado para la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor.

La Sentencia apelada argumenta para desestimar la pretensión: 'El actor, al no solicitar tampoco la extinción inmediata de la atribución del uso del que fuera el domicilio familiar, sino su limitación temporal, está asumiendo también disponer actualmente de capacidad económica para continuar sufragando, al menos por tres

años más, el gasto de 200€/mes de arrendamiento que viene soportando (doc. nº 6 de la demanda, recibos de alquiler aportados como más documental por la parte actora en el acto del juicio y testifical de D. Norberto, acreditando también la parte actora su condición de arrendatario desde octubre de 2015 con el contrato de arrendamiento aportado por la parte actora como más documental en el acto del juicio); y, segundo, que el interés de la hija y el de la madre continúan siendo los más necesitados de protección, continuando la hija residiendo en el domicilio familiar con su madre al no haber alcanzado aun su independencia laboral y económica, no contando además ninguna de las dos con otros inmuebles en propiedad ni con medios económicos suficientes para trasladarse a otro domicilio, residiendo el actor en una vivienda, la sita en la CALLE000 nº NUM001, de la que es propietario de 1/4 parte de la misma, aunque pague alquiler a sus hermanos copropietarios por dicha estancia.

Si observamos además el convenio regulador homologado judicialmente, se acordaba en el mismo que 'Al adjudicarse la esposa el uso del domicilio familiar, que no es propiedad del matrimonio, en el caso de que pudiera ser desahuciada por parte del propietario, la pensión de alimentos de los menores quedaría incrementada en la cantidad de 250€, siempre que los hijos vivan en el domicilio y dependan económicamente de sus progenitores', previsión de la que puede inferirse que el actor asumía voluntariamente la atribución del uso de dicho domicilio a la hija y a la demandada en tanto la primera aun residiera en el mismo y continuara dependiendo económicamente de sus progenitores, como es el caso.

A mayor abundamiento, la capacidad económica del actor se va a ver aumentada a consecuencia de la extinción de la pensión alimenticia correspondiente al hijo Victor Manuel que, según sostiene la parte demandada, no se abona además desde el mes de marzo de 2020.'

Para que proceda modificar la medida acordada en anterior Sentencia de Divorcio, es necesario, conforme a los arts. 91 CC y 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

En el presente caso, sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es la mayoría de edad de la hija, no valorada en la sentencia apelada, lo que implica que ya no haya una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia, resultando de aplicación a estos supuesto el art. 96.3º CC. La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Se trata de analizar por tanto si pese a la mayoría de edad del hijo, la esposa sique representando el interés más necesitado de protección, a los efectos del citado precepto.

Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, pese a que el hijo se fue a vivir con el padre consideró a la esposa como el interés el más necesitado de protección, pero estableció un límite temporal, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Es cierto que en el presente caso en el convenio regulador las propias partes vincularon la atribución del uso de la vivienda familiar a la dependencia económica de la hija de la madre y a la percepción de la pensión de alimentos, pero dado que la obligación del padre de pagar la pensión de alimentos, va a cesar cuando la hija cumpla 26 años, este pronunciamiento no contraviene el convenio regulador, ya que, precisamente, se solicita la extinción una vez que la hija cumpla 26 años, haciéndola coincidir con la extinción de la pensión de alimentos solicitada, a la que se ha accedido por esta Sala.

Por otra parte, teniendo en cuenta que estamos ante una vivienda privativa del que fuera el esposo, la atribución a la esposa, ni siquiera entendiendo que constituye el interés más necesitado de protección, puede prorrogarse de forma indefinida y, teniendo cuenta la fecha en que se acordó la atribución de dicho uso, cuando la hija era un menor de edad, y dado que se va a extinguir cuando la misma cumpla 26 años, consideramos que es un plazo igualmente razonable para que, transcurrido el mismo, cese dicha atribución, por lo que este motivo de recurso también ha de ser estimado.

CUARTO.-Continuando con el tercer motivo de recurso en el que se solicita la extinción de la pensión compensatoria, cabe señalar que, cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CCart.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)-'. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011, 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC, que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC, entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

Cabe traer a colación igualmente la STS nº 147/2019, de 12 de marzo, que resuelve sobre similar controversia a la que se plantea en el recurso y en la que se argumenta en los siguientes términos:

'1.-El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pensión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión alterando el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC .

2.-La sentencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que 'a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria , no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria , obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión'.

Considera la sala que se está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC ) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea en la sentencia de 20 de abril de 2012 .

La más reciente 678/2015, de 11 de diciembre, hace una recopilación de la doctrina de la sala en los siguientes términos:

'1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

'El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

'2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

'3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.'

En el presente caso, el recurrente en el recruso, además de alegar un empeoramiento de su situación económica, también alega la pasividad de la esposa que en los nueve años transcurridos desde que se fijó la pensión compensatoria, ni siquiera figura inscrita como demandante de empleo.

En la sentencia apelada se desestima dicha pretensión argumentando:

'No pretende el actor la reducción de la pensión compensatoria establecida ni su limitación temporal, sino su extinción, según sostiene por el cese de la causa que lo motivó, al haber desaparecido el desequilibrio económico entre las partes existentes al tiempo del divorcio en el año 2012.

No fijaron las partes en el convenio regulador homologado judicialmente un límite temporal para la pensión compensatoria, de lo que se deduce que el actor se mostró conforme y asumió voluntariamente el carácter vitalicio o indefinido de la misma. Y en dicho convenio regulador tampoco especificaron las partes sus circunstancias económicas a dicha fecha. No se fijó la situación económica en la que el actor y la demandada se encontraban en aquel momento, y tampoco se ha acreditado la misma con la prueba practicada, por lo que se antoja complicada la realización de una comparativa entre la situación existente al tiempo del dictado de la Sentencia cuya modificación se pretende y la situación actual. Aun así, si bien es cierto que acredita el actor con la prueba practicada su situación actual de desempleo, no lo es menos que dicha situación, primero, puede estimarse coyuntural o no permanente, en cuanto propiciada por el COVID-19, siendo notoria la progresiva reactivación del sector de la hostelería y, segundo, que la situación de la demandada no aconseja la extinción de dicha pensión compensatoria, pues contaba a la fecha del divorcio con 46 años y tiene en la actualidad 55 años, en cuanto nacida el NUM002/1966, se encuentra en situación de desempleo y no es beneficiaria de ninguna prestación ni subsidio, contando tan sólo con un año y medio de cotización y muy escasa experiencia laboral (docs. nº 3 y 4 de la contestación a la demanda e información recabada judicialmente), por lo que sus posibilidades de acceso al mercado laboral son ahora incluso más reducidas, careciendo de inmuebles en titularidad y de vehículos, y disponiendo de escasa cuantía de dinero en sus cuentas bancarias; poseyendo el actor, en cambio, la plena propiedad del que fuera el domicilio familiar y 1/4 parte del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 (docs. nº 4 y 5 de la demanda e información recabada judicialmente), donde reside actualmente el actor (doc. nº 6 de la demanda, recibos de alquiler aportados como más documental por la parte actora en el acto del juicio y testifical de D. Norberto), dos vehículos y una cuantía económica superior en sus cuentas bancarias (que incluso puede ser superior a la que trata de aparentar el actor si comparamos la información recabada judicialmente en abril del presente año -354€ de saldo en el último trimestre en el Banco Santander y 7.570€ de saldo en el último trimestre en Unicaja- y la aportada como más documental por la parte actora en el acto del juicio -468€ el 26/04/2021 en el Banco Santander y 3.681€ el 12/04/2021 en Unicaja- con la aportada como más documental por la parte demandada en el acto del juicio y correspondiente a marzo del presente año -2.748€ de saldo en el último trimestre en el Banco Santander y 16.577€ de saldo en el último trimestre en Unicaja-, que dicha parte ha obtenido del procedimiento de Ejecución de título judicial nº 66/2021 seguido en este Juzgado -doc. nº 7 de la contestación a la demanda-), percibiendo el actor desde noviembre de 2020, y por un periodo de 21 meses, un subsidio de desempleo ascendente a 451,92€ y contando con una dilatada experiencia laboral (doc. nº 2 de la demanda e información recabada judicialmente); no pudiendo concluirse en consecuencia la desaparición o cese del desequilibrio económico que motivó la constitución de la pensión discutida. Y a mayor abundamiento y como ya se ha expuesto, la capacidad económica del actor se va a ver aumentada a consecuencia de la extinción de la pensión alimenticia correspondiente al hijo Victor Manuel.'

En el presente caso, esta Sala comparte la valoración probatoria, que atiende a las circunstancias alegadas en la demanda de modificación de medidas para justificar la extinción de la pensión compensatoria, cuales eran, de una parte, un empeoramiento de la situación económica del actor y, de otra, la superación del desequilibrio, sin que se alegara, como ahora se hace en el recurso, la pasividad de la esposa como circunstancia justificativa de la extinción de la pensión compensatoria . En cuanto al empeoramiento de la fortuna del apelante, es lo cierto que, como se refleja en la sentencia apelada, la situación de desempleo ha de reputarse coyuntural, provocada por la Covid 19, disponiendo de otros ingresos además de la prestación por desempleo, compartiendo esta Sala los argumentos de la sentencia recurrida para desestimar esta pretensión, además de no disponer de parámetros comparativos en cuanto a los ingresos que percibía el apelante en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito; por lo que este motivo de recurso de ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Teodoro, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 de fecha 3 de junio 2021, dictada en los autos de de Juicio de Modificación de Medidas número 583/2020, a que este rollo se refiere y, en su virtud, acordamos revocarla en parte, en el sentido de acordar, además, las siguientes medidas:

Primera.- Se fija un límite temporal a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, acordándose su extinción cuando Guadalupe cumpla 26 años de edad. Segunda.- Se fija un límite temporal al derecho de uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 C/ DIRECCION007 nº NUM003 a la madre, acordándose su extinción cuando la hija Guadalupe cumpla 26 años de edad.

Se confirma la sentencia apelada en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.