Sentencia Civil Nº 610/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 773/2005 de 25 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA 610

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 25 de noviembre de 2005 .

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 22 de abril de 2005 , instada esta apelación a instancia de D. Luis María y Mobiliario Canarias S.L. por un lado y la DIRECCION000 por otro, representados los primeros por la Procuradora Dña. Eva María Olmos Bittini, y la segunda por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa, y dirigidos los primeros por el Letrado D. Antonio F. Calvo Vilanova , y la segunda por la Letrada Dña. Piedad Milicua Salamero .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "FALLO: que desestimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª. Eva Olmos Bittini, actuando en nombre y representación de D. Luis María y de la entidad Mobiliario Canarias (Mobican), SL., contra la DIRECCION000", de Las Palmas de Gran Canaria, representada por el procurador de los tribunales D. Óscar Muñoz Correa, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra ella recurso de apelación, el cual deberá prepararse ante este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, para ser resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas.

Únase la presente al Libro de Sentencias, quedando testimonio de ella en los autos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el órgano a quo se alzan ambas partes procesales, interponiendo recurso de apelación los demandantes iniciales por cuanto la resolución de instancia desestima en su integridad la demanda, e impugnando a su vez la sentencia dictada la Comunidad de Propietarios demandada, en cuanto no acoge la pretensión de inadmisibilidad de la demanda esgrimida por no haber acreditado los demandantes la consignación judicial de su deuda vencida con la Comunidad, al amparo del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por razones de sistemática procede analizar en primer lugar el recurso interpuesto por la DIRECCION000.

La Comunidad recurrente alegó ya en la contestación a la demanda que los actores adeudaban por gastos comunes a la Comunidad la cantidad de 2022,84 euros a la fecha de interposición de la demanda el 30 de julio de 2003, sin que se haya acompañado a la demanda la consignación de esta suma, lo que, a juicio de la parte debió llevar a la inadmisión. Argumenta esta apelante que en el presente caso los acuerdos sociales objeto de impugnación no implican una modificación de las cuotas de participación de los locales de los demandantes, pues las cuotas de participación con las que deben contribuir ambos locales establecidas en el acuerdo ahora impugnado son exactamente las mismas que las establecidas en el acuerdo de la Junta de 26 de noviembre de 1997 y desde luego en la escritura de División Horizontal acompañada como documento 6 de la demanda. Al entender de esta parte, basándose la impugnación de los actores en la presunta vulneración de las normas sobre citación a las Juntas, y en la presunta vulneración de las normas de los Estatutos que establecen los criterios de distribución de gastos entre los locales del edificio como expresa la sentencia de instancia al final de su fundamento jurídico primero, era preciso que los actores hubieran consignado en la cuenta correspondiente del Juzgado la cantidad adeudada a la Comunidad, pues la necesidad de estar al corriente en el pago de los gastos de Comunidad, constituye un requisito de admisibilidad de la demanda, insubsanable, que de no cumplirse, debe dar lugar al archivo de las actuaciones conforme establece el artículo 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la representación de Don Luis María y de Mobiliario Canarias S.L., al contestar a la impugnación de la sentencia realizada de contrario, se manifiesta que en modo alguno debe acogerse el motivo puesto que el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal lo que establece es que no es exigible estar al corriente de pago de las deudas vencidas con la Comunidad para impugnar los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que es realmente lo que, a juicio de esta parte, está impugnado por medio de la demanda interpuesta, ya que se está impugnando el acuerdo de la Junta de fecha 12 de febrero en la que se acordó por mayoría el establecimiento de una cuota a abonar por los actores de 431 euros mensuales sin respetar el contenido de los estatutos y de acuerdos tomados en juntas anteriores así como en la escritura de división horizontal. Añade asimismo esta representación que estima que no se puede impugnar este punto de la sentencia al haberse resuelto en la Audiencia Previa sin que la parte afectada haya formulado su protesta a efectos de recurso.

Efectivamente en el acta levantada de la Audiencia Previa, único medio para conocer lo acontecido al no haberse gravado el acto en soporte audiovisual por las circunstancias que se expresan en el propio acta, no consta formalmente la protesta de la parte demandada frente a la desestimación de la excepción, sin embargo, tras el acuerdo del Juez a quo en dicho sentido, se hace constar nuevamente por la Señora Secretaria la alegación del demandado insistiendo sobre su excepción, lo que no puede tener otro sentido que el de la protesta a los efectos de esta segunda instancia aunque la Secretaria no recoja el término "protesta" al transcribir lo dicho por el Letrado de la parte demandada.

Esta misma Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse con rotundidad, entre otras en la reciente sentencia de 16 de marzo de 2005, número 128/2005 , acerca de lo que dispone el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras la modificación introducida en la misma por la Ley 8/1.999, de 6 de Abril , entendiendo como requisito legal imperativo e indisponible, y también, incluso, insubsanable, el que para impugnar los acuerdos de la Junta, el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, salvo en los supuestos contemplados en el inciso final de dicho apartado.

El problema en el caso de autos no estriba en si constituye o no requisito de admisibilidad estar al corriente de pago o consignar las cuotas adeudadas para el copropietario demandante al impugnar los acuerdos, sino en determinar si la Junta y acuerdos que se impugnan entran dentro de la excepción a la consignación que acoge el citado precepto.

Esta Sala comparte el criterio que expresa la Audiencia Provincial de León y su Sección 2ª en Sentencia de 4 de enero de 2005, número 5/2005 , cuando dice:

"Discutida la interpretación de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con la legitimación para impugnar y más aún el alcance de la excepción de su último inciso, que establece la no aplicación de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad para impugnar los acuerdos de la Junta, en aquellos casos en que el acuerdo verse sobre el "establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios"; al igual que entendemos que no todo acuerdo que apruebe cuentas o presupuestos puede ser impugnado sin pagar los recibos, la referida excepción no debe quedar constreñida a los acuerdos cuyo exclusivo objeto fuera modificar la cuota de participación asignada en el título constitutivo, sino que debe alcanzar también a aquellos otros en que se establezca un criterio de distribución de todos o de determinados gastos que se aparte de lo dispuesto en el título constitutivo o, en su defecto, en la Ley de Propiedad Horizontal."

En el caso presente, con independencia de que en un momento posterior al entrar en el fondo del asunto no se estime lo alegado en la demanda, lo cierto es que la impugnación del acuerdo 3º de la Junta de 12 de febrero de 2003, acuerdo que efectivamente fija el importe cuantitativo de la cuota del local para el período correspondiente, por estimar la parte que el criterio de distribución de los gastos que establece dicho acuerdo vulnera tanto el título constitutivo como los Estatutos de la Comunidad de Propietarios para la participación de los locales en los gastos comunes del edificio, debe considerarse entra dentro de la excepción que previene el precepto invocado. El constatar si efectivamente el acuerdo impugnado vulnera o no el título o los Estatutos es materia propia de la cognición judicial y no puede examinarse "a limine", bastando con que la demanda invoque esta vulneración en la materia expresada, que en definitiva lleva a la Junta a fijar el quantum de la cuota mensual de participación del local afectado para el período a que hace referencia el acuerdo, para entender que cae bajo la esfera de la salvedad introducida por el apartado 2 del precepto, esto es, para estimar que el acuerdo impugnado versa sobre el "establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Por lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios y confirmar la desestimación de esta excepción que fue resuelta por el Juez a quo en la Audiencia Previa, al aplicar e interpretar adecuadamente el Juez de instancia lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- Por su parte la representación de ambos actores interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en primera instancia alegando tres motivos diferenciados. Entiende esta parte apelante en primer lugar que el Juzgador ha realizado una valoración errónea de la prueba practicada ya que no declara la nulidad de la Junta celebrada el 12 de febrero de 2003 a pesar de que uno de los actores, concretamente Don Luis María, no fue citado ni se le comunicó el resultado de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Manifiesta la parte apelante que el Juzgador desestima este motivo de nulidad en base a que el señor Luis María ha venido aceptando durante un período de tiempo prolongado que todas las comunicaciones procedentes de la comunidad se hicieran a través de la sociedad de la que es administrador solidario, que es la que ha actuado ante los comuneros como única titular de ambos locales. Añade la representación de los actores en su escrito de recurso que el criterio adoptado por el juzgador resulta erróneo por cuanto la obligación de la Comunidad era enviar una citación para la junta y su resultado a cada uno de los titulares de los locales, es decir, una al señor Luis María y otra a la entidad Mobiliario Canario S.L., dirigida a cada local, como se hacía antes de que la Comunidad decidiera por su propia cuenta dejar de enviarlas, siendo a su juicio totalmente nula la forma de actuar de la Comunidad, a quien se le debe exigir el escrupuloso cumplimiento de las reglas que fija la Ley para la citación a Junta y para comunicar su resultado.

La Sala acepta la valoración de la prueba y la fundamentación jurídica que contiene la resolución de instancia. En concreto el Juez a quo, al examinar la alegación de nulidad por defecto de citación realizada por los demandantes y que se reitera en este motivo del recurso de apelación, tiene en cuenta el resultado probatorio que se transcribe en el siguiente párrafo: "No obstante, la demandada acredita, con los documentos nº 3 y 5 de su contestación, que practicó la oportuna citación y notificación a la entidad Mobican. También ha aportado copia de la demanda de juicio de menor cuantía interpuesta por dicha mercantil contra la Comunidad de Propietarios, en el año 2000, con objeto de impugnar diversos acuerdos comunitarios, en la cual se reseña expresamente que Mobican es dueña de los locales número NUM000 y NUM000NUM007. Igualmente, se han unido a los autos copia de la sentencia recaída en primera instancia y en apelación, en el Juicio del art. 21 de la LPH seguido en este mismo Juzgado con el número 14 de 2000, por el cual la ahora demandada reclamaba a Mobican el pago de diversas cuotas de comunidad devengadas por los dos locales. El Sr. Luis María reconoció en prueba de interrogatorio judicial tener conocimiento de ambos procedimientos, y que Mobican actuaba ante la Comunidad como era consciente por su condición de administrador solidario de dicha mercantil. Es más, admite que Mobican tenía el compromiso de pagar las dos cuotas, aceptando él que la Comunidad pasara a la sociedad un solo recibo por los dos locales. Declaró que nunca había recibido una citación o notificación a su nombre por parte de la Comunidad, pero que a veces tenía conocimiento de las Juntas porque las comunicaciones llegaban al local de Mobican, comunicándole los asuntos relativos a la comunidad el otro administrador solidario, D. Héctor, cuando él estaba en la isla."

Este resultado probatorio no es atacado en el recurso. A ello debe añadirse que en la escritura de constitución de la propiedad horizontal del DIRECCION000 de 11 de junio de 1969, documento 6 de la demanda, la finca que se corresponde con los dos locales que los demandantes, ahora apelantes, dicen que son de titularidad diferenciada y así del señor Luis María el que se identifica como número NUM000, y de la entidad Mobican el que se identifica como número 19 bis, es una sola finca y se describe con el número UNO como: ALMACÉN en la primera planta del DIRECCION000", radicante en la AVENIDA000 - con frontis también a la calle Número NUM001, de esta ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.- Ocupa una superficie de mil ciento veinte y siete metros cuadrados; y linda: al PONIENTE, por donde tiene su frontis, con calle número NUM001; al NACIENTE, o espalda, bajo la rasante con la AVENIDA000; al NORTE, con terrenos convertidos hoy en solares y donde se está construyendo el edificio denominado " DIRECCION001"; y al SUR, con el EDIFICIO000.- Esta finca según título tiene una cuota de participación en los elementos comunes del inmueble de dieciséis enteros noventa y seis centésimas por ciento (16,96 %).

Efectivamente cada uno de los actores presenta una escritura pública de adquisición de un local, como diferenciado del otro, con una superficie cada uno de ellos de quinientos sesenta y tres metros cincuenta decímetros cuadrados (563,50 m2) que es cabalmente la mitad de la finca UNO de la división horizontal. Don Luis María presenta escritura de compraventa de 11 de diciembre de 1979, en la que se describe el local como ALMACÉN en la primera plante del DIRECCION000", radicante en la AVENIDA000, con frontis también a la calle número NUM001, hoy denominada DIRECCION002, por donde está distinguido con el número NUM000 de gobierno. Esta finca es la registral NUM002 y el título del señor Luis María fue inscrito como inscripción 5ª de la finca, al folio NUM003 del libro NUM004 del Registro de la Propiedad de esta ciudad número dos, el 26 de marzo de 1981. En cuanto a la entidad Mobiliario Canarias S.L. se aporta escritura pública de 18 de diciembre de 1992 en la que se ejercita opción de compra por la entidad adquirente posterior a un arrendamiento financiero pactado el 17 de septiembre de 1986, en la que se describe la finca adquirida como ALMACÉN en la primera plante del DIRECCION000, radicante en la AVENIDA000, con frontis también a la calle número NUM001, hoy denominada DIRECCION002, por la que se distingue con el número NUM006NUM007, en esta Ciudad. Esta finca es la registral NUM005 y el título de Mobican fue inscrito como inscripción 11ª de la finca, al folio NUM008 del libro NUM009 de la Sección NUM010 del Registro de la Propiedad de esta ciudad número cinco, el 20 de junio de 1994.

El local o locales se sitúa en la fachada trasera del DIRECCION000 y tienen su entrada por tanto por la DIRECCION002. Cada local tiene acceso diferenciado a la vía pública, ya que uno figura distinguido con el número NUM000 de gobierno de la calle de su acceso, y el otro con el número NUM000NUM007. Estos locales están unidos entre sí y, además, como expresan los propios actores en el folio 3º de su demanda, la entidad Mobiliario Canarias S.L. está haciendo uso de los dos locales, luego Mobiliario Canarias S.L. explota y ocupa el almacén como un único local. Don Luis María es administrador solidario de la entidad Mobiliario Canarias S.L.

Teniendo en cuenta lo expresado y las pruebas que acoge el Juez a quo, y en particular la demanda presentada por Mobiliario Canarias S.L. en fecha 18 de julio de 2000 contra la Comunidad de Propietarios en la que la entidad afirma ser propietaria de ambos locales, todo parece indicar que el socio partícipe Don Luis María respecto del local de su propiedad mantiene algún tipo de negocio jurídico con la sociedad Mobiliario Canarias S.L., de la que también es administrador solidario, en virtud de la cual ésta lo ocupa y explota y se arroga en su titularidad - quizá como aportación-, reconociéndose expresamente por el señor Luis María que Mobican asume el pago íntegro de las cuotas de ambos locales. Lo cierto es que, con independencia de lo que viniera realizándose anteriormente, a través de la demanda presentada se comunica a los órganos competentes de la Comunidad de Propietarios, de forma fehaciente, esta titularidad de Mobican sobre ambos locales, y acompañándose títulos como documentos de la demanda -según se afirma en el meritado escrito-, por lo que puede surtir todos los efectos previstos en el artículo 9.i) de la LPH. El artículo 16.2 remite para efectuar las citaciones para la convocatoria a las Juntas a lo dispuesto en el artículo 9, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal . De acuerdo con este precepto son obligaciones de cada propietario, entre otras, las siguientes:

"h) Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

i) Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local."

Don Luis María no justifica haber comunicado fehacientemente a quien ejerce las funciones de Secretario de la Comunidad ningún domicilio para oír notificaciones distinto del propio local, ocupado por Mobiliario Canarias S.L., quien además, como hemos visto, se dice en la demanda que interpone en julio de 2000 única propietaria de ambos locales, que están unidos interiormente y vienen siendo usados únicamente por la mercantil.

Por lo expuesto la Sala alcanza idéntica valoración y conclusión que el Juez a quo, estimando que la citación a la Junta, y posterior notificación del acta, que se realizan personalmente en el local a Mobiliario Canarias S.L. en la persona de Don Héctor, también administrador solidario de la entidad, quien firma, como consta en los documentos 3 y 5 de la contestación a la demanda, resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y a los actos propios reiterados de Don Luis María, en la forma expuesta por la sentencia de instancia, y por lo tanto debe rechazarse el motivo examinado y confirmarse la resolución impugnada en cuanto rechaza la nulidad de la Junta por defectos en la convocatoria, por sus propios fundamentos.

TERCERO.- El segundo motivo que esgrime la representación de Don Luis María y de Mobiliario Canarias S.L. en su escrito de interposición de recurso de apelación es que el Juzgador rechaza como razón para declarar la nulidad de la Junta el que se fija una cuota conjunta para los dos locales en lugar de fijar una cuota para cada local. Argumenta esta parte que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se manifiesta que "no puede considerarse que esta circunstancia sea motivo suficiente para anular el acuerdo en que se aprueba la cuota conjunta" y lo fundamenta diciendo que los demandantes no aportaron acuerdo alguno por el que la Comunidad reconozca la separación de los dos locales en cuestión. A este respecto opone la apelante que a la vista de los recibos aportados con la demanda bajo los números 4 y 5, no impugnados por la demandada, se puede comprobar que la existencia de los locales como fincas independientes era un hecho de sobra conocido por los órganos de la Comunidad de Propietarios pues de otro modo no se entiende que se giraran dos recibos, uno para la entidad Mobiliario Canarias S.L., y otro para Don Luis María, especificando que el primero correspondía al local número 3 y el segundo al local número 4. Afirma esta parte apelante que por ello resulta evidente que es contrario a derecho el acuerdo impugnado ya que se establece una cuota conjunta para dos locales que son fincas independientes y que antes tenían una cuota individualizada cada uno, sin que exista acuerdo de la junta para aunar de nuevo las cuotas de los locales.

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la resolución apelada también en cuanto a este motivo del recurso. La determinación del porcentaje de participación en los gastos comunes de cada una de las fincas en que resulta dividido un edificio a la constitución de la propiedad horizontal deriva del propio título constitutivo que no es otro en el DIRECCION000, objeto de la litis, que la escritura pública de 11 de junio de 1969 aportada por los ahora apelantes como documento 6 de la demanda. Constando en dicha escritura los "locales" como una sola finca, la número UNO de la división horizontal, y por tanto con un coeficiente de participación único en los gastos comunes del 16,96 %, no existe ninguna actuación contraria a la Ley ni a los Estatutos Sociales por el hecho de determinar la Comunidad de Propietarios la cuota mensual correspondiente a un ejercicio determinado como una cuota única, en estricta aplicación de lo dispuesto en el título. Pese a que consta que la finca fue registralmente segregada formando actualmente la finca UNO de la propiedad horizontal dos locales independientes de idéntica superficie -fincas registrales NUM002 y NUM005-, como resulta de las escrituras de adquisición aportadas con la demanda, ello no implica que la segregación se haya verificado conforme establece el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que ha permanecido invariable desde su aprobación el 21 de julio de 1960, conforme al cual: "Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte.

En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el art. 5 , sin alteración de las cuotas de los restantes."

En consecuencia, a los efectos de determinación del coeficiente de participación en los gastos comunes de cada una de las fincas resultante de la segregación debe existir un acuerdo de la Junta de Propietarios. Este acuerdo, conforme al artículo 5 de la referida Ley -que también se ha mantenido con idéntica redacción desde la entrada en vigor de la LPH- al que se remite el precepto antes transcrito, ha de adoptarse con los mismos requisitos que el propio acuerdo de constitución, y así, tal precepto establece:

"El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución."

La parte tuvo en su mano acreditar la existencia del acuerdo de modificación del título constitutivo en cuanto a dicho extremo, en la misma forma que aportó copia de otras actas de la Junta de la Comunidad de Propietarios demandada, sin haberlo verificado. Que en el año 1998, concretamente en el recibo de la cuota del mes de abril, el administrador de la finca girara dos recibos diferenciados denominando a los locales como número 3 y número 4 -numeración que no consta en el título constitutivo ni en los títulos de adquisición-, efectivamente da cuenta de una práctica del administrador en un período determinado, que según la demandada tiene su origen en una petición de los propios interesados, pero no acredita la existencia del acuerdo de modificación del título constitutivo con determinación de los coeficientes para las nuevas fincas, y este acuerdo no puede suplirse por el hecho de que en los títulos de adquisición -documentos 1 y 2 de la demanda- se haga constar para el local objeto de la respectiva compraventa que su cuota de participación a los efectos de los elementos comunes del edificio del que forma parte es de ocho enteros cuarenta y ocho centésimas por ciento, pues en ninguno de ellos consta referencia alguna al título constitutivo de la propiedad horizontal ni a su modificación, sin que tampoco se haya aportado certificación del Registro de la Propiedad en la que pudiera constar la segregación operada de la finca originaria y el título en virtud de la cual se haya practicado. En consecuencia, que la Comunidad de Propietarios a la hora de confeccionar y aprobar los presupuestos para el año 2003 y determinar la cuota que corresponde a cada finca conforme a su coeficiente de participación según título, se atenga a lo dispuesto precisamente en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal, no sólo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos Sociales, sino que precisamente se ajusta a lo dispuesto en aquélla.

CUARTO.- Por último alega la representación de los actores apelantes que el juzgador debió declarar la nulidad de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento de la cuota de 431 euros para ambos locales por incluirse en la misma gastos respecto a los cuales se había excluido a los mismos en virtud de exenciones contenidas en la Escritura de División Horizontal, en los Estatutos y en Juntas de fechas 16 de febrero de 1971, que modificó por unanimidad determinados artículos de los estatutos, entre ellos el nº 10 , y la de fecha 29 de enero de 1991. Manifiesta esta parte recurrente que el juzgador de instancia rechaza indebidamente este petición en base que en Junta de 26 de septiembre de 1997 se acordó que los presupuestos de gastos e ingresos se distribuirían entre todos los propietarios según sus cuotas, sin exenciones. Dice la recurrente que no está conforme con este motivo de rechazo porque la parte demandada no aportó al Juicio el acta a que hace referencia el juzgador y por tanto éste no puede conocer el contenido real del acta de dicha Junta, y en particular porque en el acta de dicha junta no se mencionó nunca que sería "sin exenciones". Afirma la parte que el único dato que tiene el Juzgador sobre el contenido de dicha Junta es la sentencia de esta Audiencia Provincial y su Sección Cuarta, de 2 de marzo de 2001 , y el supuesto sometido a consideración en aquel supuesto difiere del presente caso en el que precisamente se impugnan los acuerdos en virtud de los cuales se establece la nueva cuota.

Concluye la parte que resulta improcedente asignar una cuota de 431 euros mensuales incluyendo gastos tales como los del portero (que nunca va por los locales al estar en la calle trasera del edificio), gastos de Luz del Hidro (cuando los locales carecen de toma de agua tal y como reconoció el Presidente de la Comunidad en el juicio) y honorarios y gastos de administración.

En el título constitutivo se hace la precisión siguiente en cuanto a la participación de las fincas resultantes de la división horizontal en los gastos y cargas derivados de los elementos comunes del inmueble: "..los locales no contribuirán a los gastos de conservación, limpieza y alumbrado de los elementos comunes que no fueren usuarios, repartiéndose como es natural la parte a los mismos correspondientes entre aquellos que usen de tales elementos comunes en la proporción o cuota a los mismos asignados."

El artículo 10 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios -documento 7 de la demanda-, en su redacción originaria, establecía que: "los gastos relacionados con cada zaguán o escalera de acceso a las viviendas, y su ascensor, serán de la exclusiva cuenta de los propietarios de las respectivas viviendas de dicho zaguán. Quedan exceptuados los propietarios de los locales sitos en la planta baja, y plantas sótanos."

Efectivamente, en Junta de 16 de febrero de 1971, por unanimidad, se modificaron los Estatutos suprimiéndose el artículo 10 y dándose nueva redacción al artículo 9 , conforme a lo alegado por la parte apelante en su recurso. E igualmente en acuerdo de la Junta de 29 de enero de 1991, al tratar el punto 4º del Orden del Día, rebajó las cuotas a pagar en relación a los dos locales de MOBICAN, acordándose por unanimidad que abonen cada uno de ellos una cuota igual a la de una vivienda normal.

De la misma forma que la parte demandante reconoce que la cuota correspondiente a los locales comerciales explotados por MOBICAN ha sufrido variaciones en el tiempo a través de distintos acuerdos, modificando cada uno el anterior, e incluso invoca el acuerdo de 29 de enero de 1991 que resulta claramente contrario al título y a los estatutos, tanto en versión originaria como en la versión modificada por la Junta de 16 de febrero de 1971, pero que le favorecía, y ello por cuanto la Junta es soberana para adoptar los acuerdos correspondientes que permitan tales alteraciones, de la misma forma decimos ha de aceptar la parte que un acuerdo posterior modifique los invocados.

La Sala muestra su conformidad con la Sentencia de Instancia en orden a la estimación de la prejudicialidad de lo resuelto en Sentencia de 2 de marzo de 2001 por la Sección Cuarta de esta Audiencia en el rollo 726/2000 dimanante de autos de Juicio del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal tramitados con el número 14/2000 en el Juzgado de 1ª Instancia 9 de esta ciudad. El contenido y constancia del acuerdo de la Comunidad de Propietarios adoptado en Junta celebrada el 26 de septiembre de 1997 no deriva únicamente de la sentencia de segunda instancia, sino también de la recaída en la primera instancia en el citado proceso en fecha 20 de julio de 2000 y que aporta la parte actora como documento 10 del escrito inicial, en la que se dice textualmente: "La Comunidad actora aportó como prueba documental Acta de la Junta General de Propietarios de 26 de septiembre de 1997 donde se acordó por mayoría pagar las cuotas comunitarias y derramas extraordinarias conforme al coeficiente de participación de cada comunero en la Comunidad."

La Sentencia dictada por esta Audiencia en aquellos autos acoge la doctrina de nuestro Tribunal Supremo con cita de la Sentencia de 7 de junio de 1997 , y concretamente en ella se transcribe lo siguiente: "... el hecho de que para determinados acuerdos (entre los que se encuentra, efectivamente, el aquí contemplado) la Ley de Propiedad Horizontal exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues esta Sala tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta del artículo 16 de la citada Ley , sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (Sentencias de 6 de Febrero de 1989, 2 de Abril de 1990, 2 de Marzo y 25 de Mayo de 1992 , 19 de Julio de 1994, 19 de Noviembre de 1996 , por citar algunas de las más recientes) y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina que acaba de ser expuesta, esta Sala tiene, asimismo, declarado expresamente que "la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho" (Sentencia de 24 de Septiembre de 1991 )."

En base a tal doctrina la Sección 4ª de esta Audiencia en el expresado rollo estima que debe prosperar la reclamación de cantidad de las cuotas calculadas y aprobadas conforme al acuerdo adoptado en la citada Junta de 21 de junio de 1997 que no fue impugnado tempestivamente por ningún propietario, y por ello dicha sentencia se basa en la validez y vigencia del acuerdo de 21 de junio de 1997 que, modificando los anteriores citados por la parte apelante, determina la contribución de todos los copropietarios en los gastos comunes de acuerdo con el coeficiente fijado en título.

Tal declaración surte plena eficacia como cuestión prejudicial en la presente litis, como tiene dicho el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 30 de mayo de 2005, nº 394/2005 , en la que se dice lo siguiente: "En el primero de los motivos, los demandantes afirman infringido el artículo 1.252 del Código Civil (redacción anterior a la Ley 1/2000, de 7 de enero ). Sostienen que el Tribunal de apelación no debía haber quedado vinculado por la decisión contenida en la Sentencia pronunciada en el primer proceso, con su condena a pagar determinados gastos comunes a la comunidad de propietarios allí demandante, porque la causa de pedir era distinta en las dos demandas.

En el primer proceso, el presidente de la comunidad pretendió la condena de los aquí recurrentes, como propietarios de un local de negocios del edificio común, a pagar los referidos gastos generales. Los demandados se defendieron con la alegación de que, según el título constitutivo de la propiedad por pisos, los locales estaban liberados de la contribución reclamada. El Juzgado competente, en Sentencia que fue confirmada en la segunda instancia, estimó la pretensión de condena, al considerar válidamente modificada aquella previsión contenida en el título por un acuerdo no impugnado.

En la demanda rectora del segundo proceso, como se ha dicho, se pretendió la nulidad del mismo acuerdo y la declaración de que el régimen de la contribución de los propietarios de los locales a los gastos comunes era el establecido en el título originario.

El motivo no merece alcanzar éxito.

La Sentencia recurrida refleja el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada dimanante de la primeramente dictada. Dicho efecto impide decidir, en un proceso posterior, la cuestión litigiosa de modo distinto a como quedó resuelta en el anterior ( Sentencia de 20 de noviembre de 2000 ), explícita o implícitamente.

Debe tenerse en cuenta que, para que se produzca esa vinculación no es preciso que concurran todos los requisitos exigidos para que opere el efecto negativo o preclusivo de la res iudicata ( Sentencia de 1 de diciembre de 1997 ). Antes bien, basta con la identidad de personas, cualquiera que sean las posiciones que ocupen en cada uno de los procesos (Sentencia de 1 de diciembre de 1997 ), y con que lo que se haya decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior (Sentencia de 14 de junio de 2003 ).

Esa conexión entre las dos decisiones se da en el caso enjuiciado, pues, sin incurrir en grave atentado contra la seguridad jurídica, la nulidad del acuerdo de modificación del título de constitución de la propiedad horizontal no puede ser declarada en un segundo proceso, ya que la ratio decidendi o presupuesto de la condena de los aquí demandantes (al pago de los gastos comunes), contenida en la Sentencia firme anterior, fue, precisamente, la validez y eficacia de dicho acuerdo, por no haber sido impugnado oportunamente."

A ello debe añadirse que el acuerdo impugnado respeta la exención para los locales contenida en el título constitutivo, que se ha remarcado en negrita ut supra, por cuanto exime por completo a la finca NUM011 de la propiedad horizontal, que se corresponde con los locales objeto de esta litis, de la contribución a determinados gastos que son los siguientes:

- Mantenimiento de ascensores

- Luz eléctrica ascensores

- Luz eléctrica escalera

- Recibo agua garaje portería

- Gastos de limpieza

- Mantenimientos que excluyen a los locales

- Mantenimientos que excluyen a los locales y garajes.

En cuanto a las partidas en las que participa de acuerdo con su coeficiente según título la parte apelante ataca tres de ellas, la relativa a gastos de personal, la relativa a gastos de administración, bancarios y de oficina, y por último la relativa a luz eléctrica de hidrocompresor. En cuanto a las partidas de gastos de personal y de administración, bancarios y de oficina, gastos sobre los que nada dice el título constitutivo, la parte apelante considera que deben excluirse de la cuota del local de acuerdo con la modificación estatutaria operada en la Junta de 1971, pero como se ha puesto de manifiesto tal acuerdo se vio modificado posteriormente por el invocado de 1991 -que no tiene en cuenta los Estatutos ni el título- y por el de 1997 que es el vigente. No cabe predicar la nulidad radical del acuerdo por el que los propietarios de locales contribuyan a los gastos de administración del inmueble y de personal puesto que la administración es un servicio que se presta a la totalidad de los comuneros. En la misma forma dentro de las atribuciones del portero del Edificio existen tareas que aprovechan y benefician al inmueble en su conjunto. Ninguno de estos acuerdos resulta contrario a normas imperativas ni son contrarios a la moral o el orden público o implican un fraude de ley.

En cuanto a la contribución del dueño del local al pago de la luz eléctrica del hidrocompresor, además de ser aplicable a esta partida idéntico razonamiento del ya expresado, resulta paradójico que se estime por la parte apelante como contrario a los Estatutos ya que precisamente la redacción modificada del artículo 9 aprobado en Junta de 1971 recoge expresamente que los locales deben contribuir a ese gasto, aunque se precisa que lo harán en la misma proporción que las demás fincas y no conforme a su coeficiente.

En definitiva, en cuanto a la determinación de la cuota de la finca NUM011 de la división (locales con acceso desde la DIRECCION002) para el año 2003, únicamente cabe decir que se aprecia un error aritmético en el cálculo de la cuota, no alegado por las partes y que por tanto no es objeto de pronunciamiento en esta alzada, sin perjuicio de que pueda corregirse por la propia Comunidad, ya que si obtenemos el 16,96% de las cantidades correspondientes a la cuota uno -aplicable al local-, y la cifra resultante la dividimos entre doce mensualidades, obtenemos una cuota de 429,02 euros mensuales, y no de 431 euros que se acogen en la Junta.

Todas las anteriores consideraciones conllevan la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de los demandantes iniciales.

QUINTO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación deben imponerse a cada parte apelante las costas causadas en la sustanciación de su respectivo recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la representación de D. Luis María y Mobiliario Canarias S.L. por un lado, y la DIRECCION000 por otro, frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 1154/2003 , confirmamos íntegramente la expresada resolución con expresa imposición a cada parte apelante de las costas causadas en la sustanciación de su respectivo recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.