Sentencia Civil Nº 610/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 631/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00610/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 631/08

Asunto: VERBAL 255/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.610

En Pontevedra a cinco de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 255/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 631/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Antonio (en representación de D. Marcos ), representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. MANUEL CARPINTERO ÁLVAREZ, y como parte apelado-demandado: D. Claudia , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. PIA APARICIA ABUNDANCIA, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 5 diciembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO ÍNTGEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Antonio (en representación de Marcos ) frente a Claudia , absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita una acción negatoria de servidumbre respecto a un pretendido derecho de paso por parte de la demandada a través de la finca propiedad de la demandante descrita de la siguiente manera: "Casa compuesta de planta baja, destinada a cuadras, y un piso a vivienda y terreno unido a labradío formando todo una sola finca al nombramiento de LUGAR DE BALTEIRO, en el barrio del mismo nombre, que ocupa una superficie de doce áreas cincuenta centiáreas, de las que corresponde a la casa cuarenta metros cuadrados aproximadamente. Limita todo: Norte y Sur, el de Diana ; Este camino público y Oeste el de Gabino ".

Según la parte actora, el acceso a su propiedad se realiza por una franja de terreno que separa la parte donde está la casa del resto de la finca. Y es por esa franja por la que realiza el paso la parte demandada hacia una finca de su propiedad, sin que ostente título alguno que le permita en derecho dicho paso.

La parte demandada se opone alegando que sí se ha constituido servidumbre voluntaria aunque no conste documentalmente de forma expresa, gozando además de título en virtud de lo dispuesto en el art. 541 CC , al haber pertenecido antiguamente ambas fincas al mismo titular.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que, a pesar de la presunción de libertad de la propiedad respecto de posibles servidumbres, de la prueba practicada considera que existen signos suficientes para entender que concurren actos concluyentes que evidencian la existencia de un negocio jurídico de constitución del derecho de servidumbre.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante insistiendo en su posición inicial, alegando error en la interpretación de la prueba, considerando que de la prueba documental no se desprende gravamen alguno sobre su fundo, siendo carga de la parte demandada su acreditación dada la presunción de libertad; y en segundo lugar alega error en la interpretación de los arts. 539 y 540 CC , de forma que la servidumbre de paso sólo podrá adquirirse en virtud de título, presumiéndose libre de cargas la propiedad.

SEGUNDO.- Se estima conveniente realizar una serie de consideraciones. Según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.

A través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y compete a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo (STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas.

TERCERO.- Ahora bien, no puede decirse que esta interpretación haya sido vulnerada por la sentencia impugnada que, precisamente parte de tales presupuestos jurídicos. Lo que sucede es que la sentencia de instancia considera debidamente acreditada la existencia de título.

El concepto jurídico de título, que la ley contempla como medio adquisitivo diferenciadamente o de manera alternativa a la prescripción (arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. CC), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere (art. 594 CC ).

Su existencia, como ya señalábamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 , puede acreditarse, no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida, habiendo de reconocerse la eficacia, en orden a la válida demostración de la realidad de un pacto verbal entre las partes o de esos hechos concluyentes, expresión de su tácita voluntad, de cualquiera de los medios ordinarios de prueba admitidos en nuestro Derecho Procesal.

En este sentido, la STS 6 de diciembre de 1985 ya declaró: "La constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencia de 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo -sentencias de 30 de octubre de 1.999, (sic), 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1.970 -".

Y la STS 21 de diciembre de 1990 insiste en que "al aludir el precitado artículo 540 del Código Civil a falta de título lo hace con referencia a falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, puesto que con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, "inter vivos" o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1.280, en relación con los 1.278 y 1.279 del Código Civil ".

Doctrina que se reitera en la STS 24 de febrero de 1997 .

Esta doctrina es asumida también íntegramente por el TSJG. Así en su sentencia de 26 de enero de 2002, citada por la STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2005 y que recuerda: "En efecto, como también esclarecedoramente señala la STS de 24-2-1997, siguiendo a la de 6 de diciembre de 1985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -. (...) no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1278, 1279 y 1280 de dicho texto legal, lo que origina la claudicación del motivo estudiado. A lo anterior hay que añadir, que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , citado por la recurrente como inaplicado, es todavía más explícito que el Código civil con esa anterior doctrina, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase".

La Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, ha acogido esta doctrina en el art. 87 que, después de indicar en el apartado 1º que "todo propietario de un predio puede establecer sobre el mismo, por actos inter vivos o mortis causa, las servidumbres de paso que considere convenientes, siempre que no contravenga las leyes y el orden público", expresamente declara en el apartado 2º que "la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes", para seguidamente positivizar una presunción característica del agro gallego, cual es que "salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior".

Esta doctrina recogida en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 es confirmada expresamente por el TSJG al rechazar el recurso interpuesto contra la misma mediante sentencia de 30 de junio de 2008 .

CUARTO.- Esta doctrina es de plena aplicación al supuesto aplicado en que se ha acreditado incluso a través del propio reconocimiento del demandante, que el paso existía desde hace más de 25 años, siendo precisamente hace 25 años cuando se lleva a cabo por el propio demandante el ensanche de dicho camino, que antes era de paso como refiere su hermano Marcos en su interrogatorio. Camino que es el único acceso a la propiedad de la parte demandada, estando perfectamente delimitado y dejado fuera de los cierres que ha llevado a cabo la propiedad del predio sirviente, como se aprecia en el informe del perito D. Enrique , al folio 47 y ss, y especialmente en la fotografía que obra al folio 50. Y precisamente se trata, según dicho informe, y como se observa en el reconocimiento judicial, del trazado más corto para acceder a la finca de la parte demandada, permitiendo el camino el acceso a la caseta agrícola que se ubica en la finca de la demandada, la cual dispone de una puerta abierta precisamente a dicho camino.

El hermano del inicial demandante señala en su interrogatorio que tiene 48 años y que siempre recuerda esa entrada, señalando que la demandada no tiene otro acceso.

Así, la configuración física del camino en relación a los predios, unido a la antigüedad del paso, plenamente reconocido, se alzan como hechos concluyentes que permiten deducir la existencia de un negocio jurídico bilateral de constitución de la servidumbre de paso, más allá de la mera tolerancia o pasividad del dueño del predio sirviente. Doctrina ratificada, como se ha dicho, por la sentencia del TSJG de 30 de junio de 2008 que cita sus sentencias de 12 diciembre 2007 y 26 enero de 2002 , cuya doctrina, señala el alto Tribunal, ha sido plasmada en el art. 87.2 LDCG 2/2006. Norma que, precisamente, en su apartado tercero , presume la existencia de título si el propietario de la finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito por el que él venga realizando y dejando el paso en su parte exterior, recogiendo así una presunción característica del agro gallego.

Por todo ello, es correcta la interpretación que la sentencia de instancia realiza de los arts. 539 y 540 CC respecto del título de servidumbre.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 O Porriño en el juicio verbal nº 255/07, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta apelación a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.