Sentencia Civil Nº 610/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 918/2008 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 918/2008 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 1765/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 610/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1765/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, a instancia de PROMOCIONS EN INMOBLES SANTA MARIA DE MARTORELLES, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Navarro Roset y asistida por el Letrado D. José Manuel González González, contra D. Armando , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Acín Biota y asistido por el Letrado D. Manuel Sáez Parga; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de julio de 2008, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Valcárcel Gil en representación de PROMOCIONS EN INMOBLES STA. MARIA DE MARTORELLES S.L., debo condenar y condeno a D. Armando , a pagar a la actora la cantidad de 15.000 ? más intereses desde la interpelación judicial. Con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dió traslado a la parte contraria que se opuso mediante escrito motivado. Se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y, tras admitirse la práctica de prueba testifical propuesta por la parte apelante, tuvo lugar la celebración de la vista pública el día tres de noviembre corriente a la que asistieron los Procuradores y Letrados de las partes, con el resultado que obra en el acta extendida al efecto y cuyo contenido se recogió en soporte informático audiovisual.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que se consideran acreditados y en los que se basará la presente resolución los siguientes:

1.- La promotora inmobiliaria demandante había concertado con el Sr. Damaso , la ejecución de la estructura de determinado inmueble en construcción. Alegando incumplimiento del contratista, la demandante resolvió el contrato lo que notificó al contratista por carta certificada de 14 de febrero de 2003. En ese momento el Sr. Damaso era tenedor de unos pagarés librados por la demandante con vencimiento a 30 de marzo siguiente.

2.- En fecha 17 de marzo la administradora de la demandante comparece en la notaría del demandado con el encargo de: 1. Remitir bajo fe notarial una carta certificada dirigida al Sr. Damaso en la cual se reiteraba la resolución del contrato, se decía que la liquidación de las responsabilidades económicas de la demandante para con el contratista era de un importe de 15.853,65 euros y que no habiendo recibido comunicación de éste respecto de la resolución o la liquidación, se procedía a depositar en la notaría un cheque a su favor por importe de 15.000 euros indicando "correspondientes a los pagarés que tiene en su poder que vencen el 30 de marzo de 2003". 2. A continuación constituye en la notaría el depósito de un cheque contra su cuenta de la Caixa por el citado importe y se indica "El presente efecto bancario quedará depositado en esta notaría por un periodo de un mes a contar desde la fecha de la presente. Si en el plazo citado el requerido no hubiese comparecido a retirar el citado importe, con su liquidación correspondiente, quedará cerrada la presente acta y lo devolverá al depositante."

3.- El demandado procedió a remitir la comunicación a su destinatario adjuntando al acta el acuse de recibo y el Sr. Damaso compareció en la notaría procediendo a recoger el cheque que le fue entregado; días después y, advertido el notario de que no había recibido del requerido la liquidación a que hacía referencia el encargo, convoca expresamente al Sr. Damaso para que vuelva a la notaría, y así lo efectuó este, aportando a modo de liquidación de la obra ejecutada una factura fechada en diciembre de 2002 por importe de 32.840,77 euros a su favor.

4.- Los pagarés habían sido endosados a un tercero (Sr. Gonzalo ) y el demandante transaccionó con el mismo la terminación del proceso cambiario, teniendo que abonar al efecto la cantidad de 11.200 euros.

Por medio de la demanda origen del presente proceso, la promotora demandante reclama la cantidad de 15.000 euros como responsabilidad profesional del notario demandado por haber entregado el citado cheque de igual cantidad sin haberse cuidado de retirar previamente los pagarés firmados por la demandante que obraban en poder Don. Damaso .

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima enteramente la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandada reiterando en esta alzada su pretensión de plena desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En relación al litisconsorcio pasivo necesario, se hace preciso recordar que lo que la demandante quiere es que el notario le indemnice en determinada cantidad en concepto de perjuicio por defectuoso cumplimiento de sus obligaciones como notario autorizante del acta de 17 de marzo de 2003. Lo que en este juicio se resuelva no se ve en qué pueda afectarle directamente al Sr. Damaso (y menos aún Don. Gonzalo ), de manera que no existe necesidad de su llamada a juicio.

Cosa distinta es -aunque más bien afectaría a la cuantificación del daño que no a la existencia de responsabilidad- que, basándose la pretensión de la demandante en el argumento de haber tenido que pagar lo que no debía por alegado error del notario, el tribunal tome nota de que se está queriendo percibir de éste una cantidad sin que la demandante haya tenido cuidado en aclarar si de verdad no debía el importe de tales pagarés; porque según lo que manifestó el Sr. Damaso ante este tribunal, su conflicto con la promotora (a quien reclamaba cantidad superior) fue finalmente saldado con el pago de esos 15.000 euros, a más de la percepción de los pagarés. Esta manifestación no parece infundada cuando la parte demandante no intenta reintegrarse de quien, según su tesis, habría cobrado indebidamente el importe de tales pagarés y por lo tanto sería el obligado natural primero de la devolución de lo que se supone indebidamente cobrado.

TERCERO.- En cuanto al fondo, parece claro que el verdadero reproche hace referencia, no tanto a que la liquidación (factura) aportada por el Sr. Damaso , sea más o menos acertada o completa, sino a que el notario debería haber recogido los pagarés que obraban en poder Don. Damaso . Y quizás fuera conveniente empezar mediante la manifestación de una perplejidad: Las partes hablan de tres pagarés de 5.000 euros cada uno. Sin embargo en el proceso sólo consta la existencia de dos. Por otro lado, si realmente Don. Damaso hubiera tenido tres pagarés por importe total de 15.000 euros que vencían el 30 de marzo, resultaría escasamente comprensible hacer una consignación el día 17 del mismo mes de otro medio de pago negociable por igual cantidad, pues el conflicto (la liquidación pendiente de las obras entre promotora y contratista) se hubiera resuelto más sencillamente mediante el pago de los pagarés en la fecha de su vencimiento natural, trece días después del acta notarial, ya que la demandante empezaba por afirmar deber tal cantidad (en realidad, algo más). Lo sucedido más bien parece confirmar lo que relató el Sr. Damaso .

Este había endosado en blanco los dos únicos pagarés que constan en autos, que pasaron a poder Don. Gonzalo en función de lo que éste acreditaba a aquel, por lo que inevitablemente (por art. 67 de la Ley cambiaria, en esto tiene razón el Juzgado) tuvo que pagar la demandante tales talones. Pero el hecho de que sean dos los pagarés acreditados y no tres, no deja de poner de manifiesto una circunstancia que sí consideramos relevante: El hecho de que no se especifica en parte alguna ni del acta notarial ni de la carta que se enviaba al Sr. Damaso de qué pagarés estamos hablando. Cuántos y por qué importe cada uno. Y esto es significativo porque pone de manifiesto lo escasamente fundada que resulta la afirmación base de la demanda (que asume la sentencia) de que existía un encargo expreso de retirar no se sabe bien cuántos pagarés ni de qué importes.

Esto coincide con otro aspecto importante en el tema debatido y es la realidad de que no hay constancia suficiente en el proceso de que hubiera un encargo al notario de retirar los pagarés que pudiera poseer (si no hubiera endosado antes) Don. Damaso . El texto del acta en lo relativo al encargo que se hace al notario es claro y no se refiere a retirada de pagarés. Tampoco la carta que la demandante enviaba al Sr. Damaso por medio notarial concretaba que el Sr. Damaso tuviera que devolver unos pagarés que no se concretan ni, por otro lado, lo que tal carta dijera hubiera implicado necesariamente consideración de mandato al notario. La falta de prueba sobre este extremo la reconoce el Juzgado y con razón. Sin embargo acaba condenando al demandado en base al incumplimiento de tal pacto inconcretado e improbado. Creemos que si no está acreditada que la entrega del talón estuviera condicionada a la devolución de no se sabe qué pagarés, lo propio es desestimar la demanda conforme a lo que establece el art. 217 de la Ley de enjuiciamiento civil.

CUARTO.- Queda la otra vertiente del problema, la que se refiere a que el notario no debería haber entregado el cheque sin exigir liquidación. Es verdad que el notario se equivocó y tuvo que realizar gestiones posteriores para que el contratista aportara lo que consideró su liquidación. Una vez aportada, el encargo quedó bien cumplimentado sin que exista relación de causalidad con perjuicio alguno.

La función notarial esencialmente es la de dación de fe pública y no de liquidar contratos de ejecución de obra (como parece reprocharse en determinado momento por la demandante y parece hacerse eco la sentencia) y consideramos que tampoco se puede deducir la responsabilidad económica que se demanda del hecho de que los números aportados por el contratista sean o no satisfactorios para la parte demandante. Seguramente es por ello que la demanda se ha orientado más bien al intento de relacionar la responsabilidad económica con la falta de recogida de los pagarés, presuponiendo de forma bastante arbitraria la existencia de un doble pago que sólo sería tal si los números correctos de la liquidación de la obra ejecutada fueran los que su parte indicaba en la carta y no los que aporta el contratista.

Es muy posible que la parte demandante lo que en realidad quería es que la entrega del cheque lo fuera contra finiquito del Sr. Damaso en razón del saldo de las obras ejecutadas que la demandante establecía en su carta. Por eso en el interrogatorio el letrado se refería a la "liquidación del talón" que en realidad no parece que tuviera que liquidar el Sr. Damaso , puesto que este talón era el resultado de la liquidación de las obras hecha por la parte demandante que reconocía deber incluso algo más de su importe; la liquidación a que lógicamente hay que entender se estuviera refiriendo el acta notarial es la liquidación o valoración de la obra ejecutada, según el punto de vista del contratista, es decir, lo que éste consideraba como valor de la obra por él ejecutada para la demandante y no cobrada. En el recurso sí se hace alusión expresa a que el Sr. Damaso no entregó "finiquito" para recoger el talón. Y la Sra. Coral al referirse a la factura presentada por el Sr. Damaso afirmó que tal documento no es una liquidación porque "una liquidació és finiquitar uns fets". Sin embargo el encargo a la notaría no fue entrega del cheque contra finiquito, sino que se entregara al Sr. Damaso un cheque de lo que la demandante creía deber, y que éste entregara la correspondiente liquidación. Lo cierto es que el Sr. Damaso aportó un documento relacionado con ejecución de obras efectuadas al demandante, del que se desprendía un saldo a su favor bastante superior al que reconocía adeudarle la demandante; es cierto que tales números son los de la factura de diciembre anterior, pero son sus números y sus conceptos que aquí no se discuten y en su declaración el Sr. Damaso dio a entender que no se le había pagado. Si esto era así, si se quiso condicionar la entrega del cheque a la expresión de un finiquito, habrá que reconocer que quien habría creado el equívoco es la propia parte demandante, lo que lleva igualmente a la desestimación de la demanda.

Finalmente una última acotación: Si la promotora reconocía deber al contratista 15.853,65 euros, el supuesto perjuicio derivado de que se ejecutaran los dos pagarés que el Sr. Damaso endosó, sería equivalente al nominal de tales efectos que es lo que habría tenido que pagar doblemente al tenerlos que pagar al tercer tenedor, pues el resto son intereses y costas imputables a la demandante o cantidad reconocidamente debida por la demandante al contratista, sin que exista justificación bastante para identificar el perjuicio con la cantidad que reclama el demandante en este proceso y de forma acrítica asume el Juzgado. Todo ello, claro está, suponiendo que la correcta fuera su liquidación y no el saldo expresado por Don. Damaso en la factura que obra unida al acta (por importe de 32.840,77 euros) o la liquidación transaccionada finalmente a que se refirió en su declaración, en cuyo caso no existiría perjuicio económico alguno indemnizable, aunque de verdad hubiera habido error profesional relevante del notario. Error relevante que no estimamos haya concurrido en este caso por la entrega del talón al Sr. Damaso antes de que éste entregara la factura que identifica como su liquidación.

QUINTO.- Las costas del juicio, en su primera instancia, deberán quedar de cuenta de la parte demandante conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en el recurso de la parte demandada, conforme dispone el art. 398 del mismo texto legal.

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Armando contra la sentencia de 18 de julio de 2008 pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia:

Desestimamos la demanda interpuesta por PROMOCIONS EN INMOBLES STA MARIA DE MARTORELLES, SL, absolviendo al demandado de las pretensiones en su contra formuladas, con imposición de las costas del juicio en su primera instancia a la parte demandante y sin hacer expresa imposición de las del recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.