Sentencia Civil Nº 610/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 547/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00610/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005438 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 547 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 725 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Sixto

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Raquel

Procurador: GLORIA ARIAS ARANDA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 725/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Sixto representado por la procuradora Doña Almudena Gil Segura.

De otra como apelada Doña Raquel representada por la procuradora Doña Gloria Arias Aranda.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de Diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. OLIVARES DE SANTIAGO EN NOMBRE DE Raquel CONTRA Sixto Y EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES Y ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR A LA MADRE EJERCIÉNDOSE CONJUNTAMENTE POR AMBOS PROGENITORES LA PATRIA POTESTAAD.

2.- COMO REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL CÓNYUGE NO CUSTODIO SE ESTABLECE EL DE FINES DE SEMANA ALTERNOS TRES HORAS QUE EN CASO DE DESACUERDO SERA DE 17 A 20H DEL SABADO.

4.- COMO PENSION DE ALIMENTOS A FAVOR DE LA HIJA MENOR DE EDAD SE ESTABLECE LA CUANTIA DE 100 MENSUALES QUE EL SR. Sixto EFECTIVOS DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES Y POR MESES ADELANTADOS. ESTA CANTIDAD SE ACTUALIZARA ANUALMENTE APARTIR DE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA CONFORME LAS OSCILACIONES DEL IPC PROPORCIONADO POR EL INE.

5.- QUEDA DISUELTO EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Firme que sea la presente SENTENCIA, particípese al Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia NUM. 5 Fuenlabrada."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Sixto presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 5 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Sixto se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se dicte otra más ajustada a Derecho con los siguientes pronunciamientos: - Que en lugar de fijar una cuenta mínima en concepto de pensión de alimentos lo que entraña una obligación de imposible cumplimiento para el apelante en las circunstancias actuales, se establezca que dicho apelante contribuya a los alimentos de su hija menor en un porcentaje -que prudencialmente se fije dadas las circunstancias concurrentes- sobre los ingresos netos que perciba en cada momento. Mientras que la dirección letrada de Doña Raquel pidió la confirmación en todos sus puntos de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada conviene recordar que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado en el interrogatorio manifestó que desde hace dos años no trabaja y los documentos acompañados a la contestación acreditan que no figura ni ha figurado de alta en ningún régimen de la Seguridad Social, que no figura como contribuyente del Ayuntamiento de Fuenlabrada y que no consta identificado en la Agencia Tributaria, asimismo el documento acompañado a la contestación que obra al folio 82 pone de manifiesto que el demandado y su unidad familiar actual han recibido prestaciones económicas de los Servicios sociales del Ayuntamiento de Fuenlabrada desde Septiembre de 2007 hasta Abril de 2008 en concepto de alojamiento y alimentación básica. Pero la parte demandada no prueba que recibiese ayuda social en el momento de interponerse la demanda que ha dado lugar a la sentencia que nos ocupa, ni en un momento posterior. Así pues la parte demandada y actualmente apelante no acredita como el demandado en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa satisfacía sus necesidades. Y esta falta de nitidez en la situación económica del demandado no puede perjudicar la pensión alimenticia de la hija menor que tiene carácter preferente e incondicional.

Por otra parte la demandante también debe contribuir al sostenimiento de la hija. En la demanda se afirma (hecho quinto) que realiza trabajos esporádicos y en el interrogatorio Doña Raquel manifestó que antes trabajaba de limpiadora.

Es cierto que no se han acreditado especiales necesidades en la hija, debiendo partirse de las necesidades comunes de una menor de su edad. Y de conformidad con el artículo 142 del C.C . hay que considerar para la cuantificación de la pensión alimenticia una parte proporcional del importe del arrendamiento y de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la decisión de la sentencia que nos ocupa en materia de pensión alimenticia es ajustada a Derecho.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Almudena Gil Segura en nombre y representación de Don Sixto contra la sentencia dictada en fecha 30 de Diciembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada en los autos de divorcio nº 725/08 a instancia de Doña Raquel contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.