Sentencia Civil Nº 610/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 214/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 214/2010-B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 264/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 610/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 264/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, a instancia de D. Rodrigo representado por el Procurador Don Josep Mª. Cortal Pedra y dirigido por la Letrada Doña Gloria Altube Lage, contra Dª. Martina representada por el Procurador Don Manuel Martí Fonollosa y dirigida por el Letrado Don Miquel Miró Marcos; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Octubre de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador D. José María Cortal Pedra, en nombre y representación de D. Rodrigo y defendido por el Letrado Dña. Gloria Altube Lage contra Dña. Martina , representada por el Procurador D. Manuel Martí Fonollosa y defendida por D. Miquel Miró Marcos, Y ACUERDO MANTENER la pensión de alimentos fijada. Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas fijadas en auto de 16 de septiembre de 1991 y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por el demandante, Sr. Rodrigo , quien reitera en esta alzada su pretensión principal dirigida a obtener la supresión de la pensión de alimentos establecida en 240 euros mensuales para Xavier, el hijo de la pareja, pues al tiempo de fijarse la pensión de alimentos contaba dos años de edad y en la actualidad tiene veinte años, no hay constancia de que siga su formación académica y ha accedido al mundo laboral. Subsidiariamente de acreditarse A) que posee ingresos propios que no le permiten hacer frente a todas sus necesidades básicas, se mantenga únicamente la obligación de satisfacer los gastos extraordinarios así como los médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social. B) que no posee ingresos propios y continua su formación académica, se rebaje la pensión a 60 euros ya que la situación del Sr. Rodrigo ha variado sustancialmente y es la única cantidad que puede afrontar y por un plazo temporal, hasta que el hijo alcance los 25 años de edad.

La adversa se opone e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A los efectos de la pretensión deducida por el recurrente cabe señalar de entrada que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. ( STS de 5 de noviembre de 2008 y SSTSJC de 16 de marzo de 2006 y 3 de noviembre de 2003 ). En la de 16 de marzo de 2006 se indica especificamente por el alto tribunal que los alimentos de los hijos mayores de edad exigen el concurso de tres condiciones "mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica". Reiterando que para su exclusión es precisa la autocapacidad de sostenimiento personal, que no se produce por el ingreso en el mercado laboral si, por su intermitencia y precariedad, no permite al hijo atender a su sostenimiento, habitación y atención sanitaria.

De otra parte y para que proceda la modificación de las medidas previamente establecidas es criterio jurisprudencial constante, expresado por esta Sala con reiteración que debe tratarse de: a) variaciones sustanciales o sea que tengan importancia o incidencia suficiente para justificar la modificación pretendida. b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo. C) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o conyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel que la pretende de conformidad con el artículo 217 LEC .

De lo actuado se desprende que el hijo de los litigantes, en edad de formación todavía y aquejado de una patología cuyo tratamiento no tiene cobertura en la red pública sanitaria, se encuentra cursando formación profesional -auxiliar de laboratorio- y el recurrente no ha demostrado que no sea así ni que la necesidad del hijo sea debida a su propia conducta, lo que a él compete conforme al artículo 217 LEC , en consecuencia es necesario mantener la obligación ahora controvertida.

Pretende el recurrente de forma subsidiaria se reduzca la cantidad a 60 euros mensuales en los términos expresados en el razonamiento precedente y funda su petición en dos razones: la existencia de recursos propios del hijo y el aumento de los gastos del alimentante.

En cuanto a la primera cuestión cabe decir que el hijo común ha realizado de forma esporádica trabajos cuya retribución no ha excedido en ningun caso de 300 euros, lo que no se produce en la actualidad de modo que no cabe apreciar esta circunstancia en el sentido pretendido por el recurrente pues esas cantidades, pese a demostrar que el hijo se esfuerza en lograr por si mismo recursos pecuniarios, no permiten hablar de suficiencia económica y además han sido aplicadas a gastos propios del alimentante dado el irregular cumplimiento del recurrente y tambien ha colaborado con los gastos de su madre con quien reside.

Respecto a la segunda, consta acreditado que el Sr. Rodrigo contrajo matrimonio, posteriormente disuelto por sentencia de fecha 23 de mayo de 2006 , del que ha nacido una hija, Laia, de 11 años de edad y a la que atiende con una pensión de alimentos de 360 euros más los gastos extraordinarios de pedagogo que ascienden a 122,50 euros. Tambien aparece probado que debe atender dos préstamos personales de 135 y 209 euros mensuales y el alquiler de 800 euros.

Ninguna de estas circunstancias permite, sin embargo, la reducción perseguida por el apelante. Se trata de circunstancias libremente decididas por el Sr. Rodrigo quien, conocedor de la obligación de alimentos con su hijo Xavi, suscribió el convenio regulador en los términos que ahora denuncia y con anterioridad el contrato de arrendamiento, obligándose de este modo partiendo de su concreta capacidad económica que no consta haya sufrido variación sustancial. El último año ha ingresado cerca de 2.300 euros mensuales. Sobre los préstamos concertados se ignora además su importe y finalidad.

En contrapartida la Sra. Martina percibe alrededor de 950 euros mensuales, carece de ingresos suficientes para suscribir un arriendo y reside junto al hijo común en el domicilio de sus padres.

TERCERO.- Atendido lo expuesto y conforme a lo razonado en la sentencia recurrida que esta Sala comparte procede desestimar el recurso sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada dadas las dudas de hecho concurrentes, definitivamente resueltas mediante esta resolución. (artículos 394.1º y 398. 1º LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Rodrigo contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona en autos de Modificación de Medidas Definitivas de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.