Sentencia Civil Nº 610/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 950/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE REPARACIÓN DE DAÑOS EN EDIFICIO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 950/2009.

SENTENCIA NÚM. 610

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, sobre reparación de daños, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Don Jesús María , Doña Luisa y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la comunidad demandante y los demandados citados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador Don Julio Cabellos Menéndez y asistida de Letrada Doña Montserrat Laguardia Rego, contra FISTA DEL SOL, S.L., (EN LIQUIDACIÓN), promotora del edificio antes indicado, en situación procesal de rebeldía; la mercantil Constructora PRIMO Y HERRERA, S.L., también en situación procesal de rebeldía; D. Jesús María , arquitecto representado por la Procuradora Doña Eulalia Durán Freire y asistido de Letrado D. José Manuel Marqués Merelo, y DOÑA Luisa , arquitecto técnico, representada por la Procuradora Doña Silvia González Haro y asistida de Letrado Don Antonio Montalbán Cerezo, debo condenar y condeno a la mercantil constructora PRIMO Y HERRERA, S.L. a la realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos existentes en la urbanización donde se ubica la comunidad actora, recogidos en el Informe Pericial elaborado por D. Hermenegildo y aportado junto con la demanda como documento número 4, conforme a las directrices y soluciones reparadoras dadas en el mismo y en el informe de D. Rosendo , debiendo prevalecer el criterio de éste último en caso de discrepancia, de modo que la ejecución se entenderá terminada cuando el perito D. Rosendo dé el visto bueno a la misma. Así mismo les condeno a abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Para el caso de que los codemandados incumplieran tales obligaciones, los actores quedarán facultados para realizar las obras necesarias, por su cuenta y con cargo a PRIMO Y HERRERA, S.L., por importe de 98.008'12 euros, que serían, llegado el caso, objeto de ejecución y que devengaría los intereses concretados en el fundamento de derecho Cuarto de ésta sentencia que se da por reproducido.

Que debo absolver y absuelvo al resto de codemandados de todos los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Recurrieron igualmente los demandados Sres. Jesús María y Luisa . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 28 de junio de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la Comunidad demandante, como parte apelante, se solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, confirmase la condena de la entidad constructora "Primo y Herrera S.L." e incluyese en dicha condena al resto de los codemandados: el Arquitecto Superior Don Jesús María , la Arquitecta Técnica Doña Luisa y la Promotora "Fiesta del Sol S.L.(en liquidación)", declarándose la responsabilidad solidaria de todos ellos y, por tanto, se les condenase a la realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos en los mismos términos que establece la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a los demandados. Entiende la apelante que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia ya que, pese a estar acreditados los defectos constructivos reclamados, sin embargo, no se responsabiliza de ellos a todos los agentes intervinientes en el proceso; máxime, cuando de los hechos probados se infiere que la concurrencia de todas las conductas de los agentes intervinientes han sido la causa de los daños existentes, bien sea por acción u omisión. Por ello, manifiesta su completa disconformidad con la resolución judicial cuando razona que, estando en presencia de defectos de construcción o ejecución, debe responder la constructora de su reparación" y que debe "absolver y absuelvo al resto de codemandados de todos los pedimentos formulados en su contra". Considera errónea la interpretación que el Juez realiza del artículo 1591 del Código Civil , en la medida en que solo responsabiliza de los defectos constructivos acreditados al constructor, exonerando de toda responsabilidad al resto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, esto es, al Arquitecto Superior, al Arquitecto Técnico y al Promotor. Estima la representación de la Comunidad que los defectos detectados se han debido a la confluencia de todas las conductas de los agentes intervinientes, sin que se haya podido probar cual ha sido la exclusiva conducta causal y su influencia en el resultado dañoso producido. Así libera de responsabilidad a las personas que, por su preparación, conocimientos técnicos, obligaciones de dirección, vigilancia general, control de materiales y construcción, devienen en agentes necesarios e imprescindibles para que el proceso constructivo se llevé a cabo conforme a la "lex Artis", y establece que los mismos no tienen responsabilidad alguna en los defectos constructivos acreditados, lo que resulta a todas luces incongruente y contrario a derecho. Es más, incluso la sentencia en la fundamentación jurídica segunda hace una relación de los daños producidos debido a la mala y deficiente ejecución de los diferentes capítulos del proyecto. En igual sentido el informe del perito judicial, Don Rosendo , señala que las grietas y fisuras existentes en pilares y cantos de forjados se deben a la inexistencia de una trabazón entre las fábricas de ladrillo de los paños y los elementos estructurales que podría haberse obtenido, bien mediante la disposición de una malla contra el desgarramiento, o en su defecto, el emparchado con ladrillo hueco sencillo. Ninguna de las técnicas mencionadas ha sido utilizada. Además de lo anterior, también consta acreditada la deficiente ejecución de enfoscados; el espesor mínimo de los mismos; la utilización de materiales defectuosos, la incorrecta impermeabilización de las terrazas, etc. Defectos constructivos, entre otros, que resultan acreditados y cuya causación implican una concurrencia de conductas de todos los agentes intervinientes en el origen del daño probado, bien sea por acción u omisión. Tras referirse en concreto a cada uno de los intervinientes en la construcción y consecuentemente con lo que expuso, reiteró los fundamentos jurídicos de su contestación a la demanda, así como, la reiterada jurisprudencia que los interpreta, en el sentido de que, habiéndose acreditado por la actora la existencia de defectos constructivos, así como la intervención y responsabilidad de todos los agentes demandados, intervinientes en dicho proceso, y dado que no se puede establecer el grado en que cada uno de ellos ha participado, deberá establecerse la responsabilidad solidaria de los mismos por su intervención causal en el proceso constructivo. Por último, reiteró que no es de recibo la conclusión fáctica a la que llega el juzgador de la instancia, exonerando de completa responsabilidad al promotor, al arquitecto superior y al arquitecto técnico, cuando, del resultado de la prueba practicada, se acredita la mala ejecución de los trabajos realizados y la existencia de los daños constructivos alegados en la demanda, debido en gran parte a la negligencia e incumplimiento de los deberes de dirección, control y vigilancia de la dirección facultativa de la obra que integran el Arquitecto Superior y el Arquitecto Técnico, y debe establecerse la responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientes en la construcción de la Urbanización " DIRECCION000 ".

SEGUNDO.- Considerando que tanto la representación del Arquitecto Sr. Jesús María , como la de la aparejadora Sra. Luisa , ambas en calidad de apeladas pidieron la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en la parte que cuestiona la comunidad, añadiendo que la actora intenta combatir la sentencia de instancia en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, pretendiendo que un defecto constructivo suponga de forma automática la responsabilidad de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, al no estar conforme con que el único condenado sea el constructor. Parece olvidar la apelante que la conclusión del informe pericial judicial, emitido por el Arquitecto Sr. Rosendo , es que ha comprobado que lo dañado en su práctica generalidad se debe a defectos de ejecución.

TERCERO.- Considerando que las respectivas representaciones del Arquitecto Sr. Jesús María y de la Aparejadora Sra. Luisa tomaron también la cualidad de apelantes en el recurso, pidiendo por su orden la revocación parcial de la sentencia en el particular de interponer a la Comunidad de Propietarios demandante las costas causadas en el juicio a los demandados Don Jesús María y Doña Luisa . En esencia, la sentencia condenó, en el primer párrafo, in fine, del Fallo de la misma, al abono de las costas causadas en el presente procedimiento a la Constructora "Primo y Herrera S.L.", que también fue condenada en exclusiva a realizar las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos existentes en la Urbanización donde se ubica la Comunidad actora. Y no condena a la Comunidad respecto a las costas causadas por los dos profesionales absueltos, lo que es contrario a lo prevenido en el artículo 394.1 de la LEC , que dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Además la sentencia no se pronuncia sobre la existencia de dudas de hecho o de derecho que pudieran haber dado lugar a la no imposición razonada de las costas. Por todo ello el pronunciamiento sobre costas ha de distinguir entre las referidas a la demandada-condenada (la constructora) y las referidas a los demandados absueltos, imponiendo las costas causadas a éstos a la Comunidad actora que tuvo plena libertad para demandar a quien consideró conveniente.

CUARTO.- Considerando que la representación de la Comunidad demandante, esta vez como parte apelada, pidió la confirmación de la sentencia de instancia en lo referente a la ausencia de condena en costas a la comunidad. Se opuso así al recurso de apelación interpuesto de contrario, en lo que se refiere a la solicitud de que se condene en costas a la demandante, ya que el fallo de la sentencia reconoce la existencia de los daños constructivos, así como la valoración para la reparación de los mismos, es decir, acoge los pedimentos de los demandados, de ahí que el Juez no considere que la comunidad deba ser condenada en costas. Por otra parte, se vio obligada a llamar al procedimiento a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo porque así lo establece el artículo 1591 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, la cual indica que es necesario que todas las personas que han tomado parte en la ejecución de una obra sean llamadas al proceso para que se pueda dilucidar la individualización de las responsabilidades y establecer la solidaridad de todos los intervinientes si no es posible deslindarla. De no haber traído al procedimiento judicial a todas las partes intervinientes en el proceso constructivo, se hubiera incurrido en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que hubiese hecho fracasar la acción judicial interpuesta. Por otra parte, recordó que la acción que se interpuso se basa en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil . Y, como es sabido, la jurisprudencia que lo interpreta es mayoritaria en cuanto a la necesidad de llamar al proceso a todos los agentes intervinientes en el hecho constructivo, máxime cuando, "a priori", se desconocía qué porcentaje de responsabilidad era imputable a cada unos de los sujetos intervinientes en la edificación.

QUINTO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", ejercita en este proceso la Comunidad actora una acción de responsabilidad civil prevista en el artículo 1591 del CC frente a la promotora, la constructora, los arquitectos superiores, y los arquitectos técnicos, que intervinieron en la construcción de la urbanización sita en Avenida del Litoral, s/n de Estepona y que conforma actualmente la Comunidad de Propietarios del complejo " DIRECCION000 "; y ello en base a los defectos aparecidos en distintas zonas de los edificios, en los años transcurridos desde la finalización de las obras - teniendo en cuenta que la Licencia de Primera Ocupación fue concedida en 2003 y que se entregaron las viviendas a los propietarios en abril de 2002 - hasta la interposición de la demanda. El juzgador tiene por acreditado, y tras el examen de la prueba practicada también esta Sala, que la construcción del conjunto de edificios que integran la urbanización en la que se constituyó la Comunidad de Propietarios actora fue finalizada en el año 2002, y que desde dicha fecha han venido apareciendo distintos desperfectos en los edificios que han dado lugar a la interposición de la demanda (en abril de 2005) en la que se relatan los mismos. Tales defectos resultan ciertos desde el momento en que los propios demandados admiten su existencia, si bien imputan la responsabilidad en su aparición a causas distintas de su respectiva responsabilidad. En este sentido la prueba pericial, compuesta por varios informes, uno elaborado a instancia de la actora y aportado con la demanda y otro a instancia de la demandada elaborado por perito judicial demuestra la realidad de los daños y las causas de los mismos, señalando el perito judicial, Don Rosendo su coincidencia con el dictamen del perito Sr. Hermenegildo , suscribiendo la relación de daños efectuada y el presupuesto de las actuaciones necesario para la reparación de los mismos; puntualizando solo que, respecto de la pintura, se ha presupuestado únicamente para la reparación de los paramentos afectados. En cuanto a la causa y origen alegados respecto de las distintas deficiencias, coincide en que el mantenimiento del edificio llevado a cabo por la Comunidad ha sido adecuado y no le es exigible ninguna reparación, sin que afecte a las deficiencias detectadas, y difiere únicamente respecto a la causa de las fisuras y grietas de la fachada, entendiendo que no están motivadas por asientos estructurales, sino por la deficiente ejecución de los enfoscados al no haber dispuesto el emparchado de rasillas previsto en proyecto para dicha partida, tanto en las viviendas adosadas como en el poblado mediterráneo. En cuanto al espesor del enfoscado, tiene el Juez por acreditado que, si bien el admitido como mínimo es de 1'5 cm, no es suficiente para garantizar una adherencia adecuada al soporte si no se observan las condiciones de ejecución previstas en la normativa en cuanto a humectación del soporte y las específicas de proyecto, si se ha omitido el emparchado de cantos de forjado, pudiendo deberse también al empleo de morteros específicos con abuso de retardantes de fraguado que hayan contribuido a la degradación prematura del mismo en algunas zonas. Del análisis contrastado de ambos informes concluye el juzgador acertadamente que los defectos apreciados y alegados en demanda, que han quedado debidamente acreditados, se deben a defectos de ejecución.

SEXTO.- Considerando que, en consecuencia con la anterior declaración, el Juez "a quo" determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados en los daños aparecidos en la urbanización, aplicando la reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que "la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el artículo 1591 del Código Civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor, y en el segundo al arquitecto", y sólo cuando el suceso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de los técnicos y del contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación. La aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción - sigue diciendo el juzgador de la primera instancia - obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los arquitectos. Y, estando en presencia de defectos de construcción o ejecución, debe responder la constructora de la obra, debiendo ser absueltos los demás codemandados por lo ya expuesto. La Sala nuevamente ha de mostrarse de acuerdo con el Juez, pues ciertamente el artículo 1591 del CC , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto. Y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de los intervinientes habrá lugar a la condena solidaria de los mismos. En este sentido también tiene declarado la jurisprudencia reiteradamente que la concurrencia de distintos responsables de los defectos constructivos por los que se reclama no comporta la existencia de litis consorcio pasivo necesario entre ellos; pues, en caso de existir solidaridad, la demanda puede ser dirigida contra cualquiera de los deudores solidarios; y, en caso de no existir ese vínculo por estar suficientemente determinadas las responsabilidades, cada agente deberá responder de los daños a él imputables y el demandado, en caso de no ser responsable, podrá oponer su falta de legitimación pasiva. La parte recurrente no demuestra tampoco en el recurso la responsabilidad de los arquitectos y aparejadores pues la pericial referida es contundente en señalar categóricamente la causa de las deficiencias - ejecución - y el modo de su reparación, conforme a las directrices dadas en los informes periciales; de modo que la ejecución se entenderá terminada - afirma el Juez - cuando el perito D. Rosendo dé el visto bueno a la misma y, para el caso de que no se ejecutasen las reparaciones necesarias en el plazo de cumplimiento voluntario de la sentencia, la actora quedará facultada para realizar las obras necesarias, por su cuenta y con cargo a la constructora demandada, valorando a estos efectos la reparación en 98.008'12 euros.

SÉPTIMO.- Considerando que el Juez, sobre las costas causadas, hace el siguiente pronunciamiento: "habiendo resultado estimada íntegramente la demanda interpuesta con respecto a "Primo y Ferrera S L." Y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , procede su imposición a la demandada condenada". Añade que debe absolver y absuelve al resto de codemandados de todos pedimentos formulados en su contra" sin hacer especial pronunciamiento sobre estas costas. Y esto es lo que motiva, como se anticipó, el recurso del arquitecto y de la aparejadora, en el que se solicita la revocación parcial de la sentencia en el particular de imponer a la Comunidad de Propietarios demandante las costas causadas en el juicio a los demandados Don Jesús María y Doña Luisa , pues no hacerlo, en su opinión, es contrario a lo prevenido en el artículo 394.1 de la LEC . Resolviendo sobre el particular expresado, esta Sala entiende que es, en principio, lógico y razonable, que la demanda se dirija contra todos aquellos que han tenido intervención en el proceso constructivo. Precisamente para depurar responsabilidades, por lo que este criterio jurisprudencial - de no imposición a la actora de las costas de los intervinientes en el proceso constructivo que resulten absueltos - se funda en los siguientes argumentos: que la responsabilidad de los distintos partícipes es solidaria siempre que no se pueda individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos o cuando resulta imposible determinar las causas productoras de los vicios; y que "ab initio" es difícil individualizar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, para personas no técnicas en la materia, y que sólo una pericial técnica, a veces muy compleja y con pareceres discordantes entre técnicos, permite deslindar, si ello es posible, la responsabilidad de cada uno de ellos, siendo muy frecuente en este tipo de procesos que cada interviniente se autoexculpe y a la vez considere responsable del vicio o defecto a otro de los intervinientes. Al mismo tiempo, no es admisible jurisprudencialmente que un codemandado soporte las costas de otro codemandado. Tales motivos han sido considerados por esta Sala en ocasiones como causa excepcional en el marco del número 1 del artículo 394 de la LEC para no aplicar el principio objetivo o del vencimiento. Debe, asimismo, decaer el motivo de los recursos de ambos profesionales porque la llamada de dichos demandados, aunque posteriormente han resultado absueltos, no puede estimarse temeraria, sino justificada y amparada en las circunstancias excepcionales que conforme al citado precepto - 394.1 "in fine" - permiten acoger la excepción a la regla general establecida en dicho precepto, por lo que en el presente caso, dados los términos en que ha sido acogida la demanda, procede mantener el pronunciamiento de condena con relación a las costas devengadas en la primera instancia por la relación demandante frente a la demandada-condenada, así como mantener que en las demás relaciones procesales establecidas cada parte abones los gastos causados a su instancia y los comunes por mitad. Se impone, pues, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Considerando que, al no prosperar ninguno de los recursos y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a cada parte apelante al abono de las respectivamente causadas con su apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y desestimando también los formulados por las representaciones respectivas de Don Jesús María y de Doña Luisa , todos contra la sentencia dictada en fecha quince de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Estepona en sus autos civiles 255/2005, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a las partes apelantes al abono de las costas causadas por sus respectivos recursos en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.