Sentencia Civil Nº 610/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 694/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000694/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 610

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA OLGA CASAS HERRAIZ.

En la Ciudad de Valencia, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000840/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE XATIVA, entre partes; de una como demandante - apelante/s MORTERS MONOCAPES I AUTONIVELLANTS ONDARA, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE GARRIDO NAVARRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra como demandado - apelado/s PINTURA Y DECORACION RACADIE, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO ALIAGA NAVARRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ELISA PASCUAL CASANOVA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE XATIVA, con fecha 20 de abril de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimo totalmente la demanda formulada por Morters Monocapes i Autonivellants Ondara S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandrina Boscá Castelló, contra Pintura y Decoración Racadie S.L. y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados contra ella. Condeno a la actora a pago de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diecisiete de noviembre de 2010. para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Alejandrina Bosca Castelló se formuló demanda en nombre y representación de la mercantil MORTERS MONOCAPES Y AUTONIVELLANTS ONDARA, S.L. contra la mercantil PINTURA Y DECORACIÓN RACADIE, S.L. en reclamación de la cantidad de 8.108'95.-€ en concepto de principal más los intereses de demora devengados conforme a la Ley 3/2004 que provisionalmente se calculan en 2.432'68 .-€. Constituía la base fáctica que, en fecha 5 de octubre de 2006 la actora remitió por Fax a la demandada presupuesto para la ejecución de una obra, la actora, por los trabajos ejecutados emitió factura de fecha 12 de marzo de 2007, por el importe del principal que ahora se reclama por cuanto la demandada no ha cumplido con su obligación de pago.

A la anterior demanda se opuso la demandada, así los metros cuadrados de obra facturados por la actora no fueron calculados con la concurrencia de la Dirección de la obra y de representante de Racadie, sin que en definitiva haya sido aceptada la medición de la demandante y alegó la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que en base al defectuoso cumplimiento y al contenido del contrato suscrito interpartes, concluía interesando la desestimación de la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda por considerar que la superficie sobre la que debía efectuar los trabajos la actora era de 2.200m2 aproximadamente, que en los motivos alegados por la actora para abandonar la obra, respecto de la sostenida ausencia de entrega del contrato suscrito entre los litigantes la considera difícil de sostener en cuanto que la actora sí disponía de los anexos al mismo. Respecto del plazo de finalización de la obra y las sostenidas modificaciones unilaterales del mismo por la demandada, consta acreditado que la empresa que finalmente ejecutó los trabajos dispuso del mismo plazo que la actora, y en cuanto a la ausencia de planeidad de los paramento, la obra fue examinada antes de la suscripción del contrato por la actora. Finalmente y en cuanto a la obra ejecutada considera acreditado que la obra ejecutada por la actora no resultó aprovechable para la demandada por las deficiencias en su ejecución.

Contra la anterior resolución se alza la parte actora alegaba la concurrencia de error en la valoración de la prueba pues el anexo I y el documento número siete presentado en la audiencia previa, acreditan que la superficie sobre la que debía ejecutarse la obra era de 3.000 m2 y no 2.200 aproximadamente y que la demandada dio por bueno el parte de trabajo del mes de febrero correspondiente a la factura que se reclama. Si a la empresa que finalmente ejecutó los trabajos se le retribuyó 2.146'19 m2, no es sino porque aprovechó a la demandada la obra ejecutada por la actora sobre una superficie de 3000 m2. En cuanto al motivo de abandono de la obra considera acreditado por el documento número 7 la modificación unilateral de la fecha de conclusión. Interesaba la estimación del recurso y en su consecuencia la revocación de la resolución recurrida y la íntegra estimación de las pretensiones actoras.

La mercantil demandada se opuso al anterior recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sin necesidad de reiterar la exposición de la doctrina creada en torno a la excepción de contrato incorrectamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus), no es ocioso señalar que la misma encuentra su anclaje en el carácter sinalagmático de la relación obligacional que liga a las partes, de modo que cada una de ellas asume una obligación en correlación o contraprestación exacta e íntegra de la que la contraparte por su parte adquiere.

Este nexo que constituye, a su vez, la causa de cada una de las obligaciones principales que cada parte contrae, es lo que constituye el sinalagma y lo que explica, en último término, las consecuencias que la Ley asigna al incumplimiento imputable a alguno de los contratantes.

Y, como quiera que ese incumplimiento admite graduaciones, en relación con el nivel de satisfacción al derecho correlativo del otro contrayente, los efectos serán distintos, yendo desde la exoneración de la obligación, en caso de incumplimiento total, radical e insanable, en el que el perjudicado ve totalmente insatisfecho el derecho adquirido, hasta la irrelevancia, si afecta a obligaciones o aspectos meramente accesorios que objetivamente no representan insatisfacción al nivel prometido o convenido, pasando por la intermedia situación de incumplimiento defectuoso, en el que si bien la obligación se ha cumplido, está afectada por vicios o defectos que, sin suponer la inhabilidad del objeto ni la entrega de una cosa por otra, permiten afirmar que la prestación cumplida no es la exactamente convenida.

Para fijar el grado de incumplimiento ha de atenderse, principalmente, al propio contrato, y a las consecuencias que, conforme a su naturaleza, de él se derivan conforme a la Ley, la buena fe y el uso, términos empleados en el artículo 1.258 del Código Civil con los que se trata de significar el patrón con el que contrastar el nivel de exigencia de una determinada prestación obligacional, que ha de alcanzar, en suma, las expectativas que razonablemente se han engendrado en la otra parte contratante.

Producido el cumplimiento defectuoso, al contratante perjudicado por tal comportamiento del contrario se le abren distintas opciones, centradas, en esencia, en la retención del precio hasta que se cumpla correctamente o en la rebaja correlativa del importe económico de su contraprestación, en la medida en que con esa rebaja quede nivelado su propio derecho a obtener la prestación del incumplidor en la cantidad y calidad debidas.

En definitiva, el cumplimiento defectuoso remite a un problema de integridad en el pago o cumplimiento de una obligación específica, que cuando afecta a relaciones obligacionales recíprocas, conlleva, por efecto del referido sinalagma, la respuesta acorde con la trascendencia de ese incumplimiento, de modo que el perjudicado se verá obligado a cumplir en la misma medida y hasta el punto en que el otro haya, por su parte, cumplido.

En todo caso, y cualquiera que sea el incumplimiento, éste ha de afectar a las prestaciones principales asumidas por cada una de las partes, y ha de ser imputable a aquel a quien se opone, de manera que cuando hay un incumplimiento recíproco, o justificado por una previa situación de incumplimiento del contrario, no produce efecto.

TERCERO.- Pasando a trasponer estas ideas a las peculiaridades del concreto objeto de este litigio, ha de despejarse en primer lugar la cuestión la relativa a la acreditación de la existencia de cumplimiento defectuoso, negado por la actora-recurrente, siendo lo cierto que examinada la prueba practicada, constan aportados a autos documento 4 de contestación a la demanda consistente en anexo a contrato suscrito entre la demandada e Ihor Bida para la ejecución de revestimiento con mortero monocapa con una medición aproximada de 2500 m2, los documentos 5, 7 y 9 consisten en factura emitidas por la mercantil Ihor Vida, correspondiéndose los documentos 6, 8, y 10 con copia de pagarés emitidos para el pago de las anteriores facturas, resultando de todo punto acreditado que la obra contratada con la actora fue ejecutada y pagada por mercantil distinta.

Respecto de la sostenida deficiente ejecución de los trabajos desarrollados por la actora resulta esencial el testimonio ofrecido en el acto de la vista por el encargado de obras de la mercantil Constructora Hispánica, S.L., constructora principal de las obras, D. Fidel , manifestó que en el trabajo ejecutado por la actora había cambios de tono y deficiencias en la planeidad del acabado, hubo que quitar los paños, lo aplicado no aclaraba, hubo que rascarlo todo y volverlo a aplicar (min. 1.02.40), esto lo comunicó Hispánica a Racadie, preguntado respecto de si la segunda empresa continuó ejecutando la aplicación del monocapa contestó que, ellos cogieron paño limpio (1.07.42), siendo el trabajo de la fachada oeste es el que se pica y se vuelve a hacer (1.08.02). Las conversaciones del testigo sobre la aplicación del monocapa eran con Racadie (1.12.50), no constándole que se estableciesen variaciones del plazo de ejecución. El testigo insistió en que la segunda empresa trabajó sobre paños limpios, previamente se había picado (1.13.00). Constatada la existencia de un defectuoso cumplimiento ha de aclararse la importancia, trascendencia y alcance del incumplimiento que se aduce por el demandado y que combate el recurrente partiendo de la errónea valoración de la prueba. Sostiene la demandada que se trataba de una inidoneidad absoluta de lo ejecutado, así lo puso de manifiesto en la contestación a la demanda y el legal representante de la demandada en su interrogatorio quien manifestó que el color solicitado era color blanco, el aplicado era "un amarillo casi" (12.33), requiriendo a la actora para acreditar la homologación del material y no lo hizo (13.28), y tras insistir en la mala aplicación del producto señaló que la dirección facultativa les obligó a picar lo ejecutado y rehacer (14.43).

Expuesto cuanto antecede resulta claro que la obra ejecutada por la actora no era susceptible de ser aprovechada, y ello a la vista, muy especialmente, del testimonio del encargado de obras de la mercantil Constructora Hispánica, S.L., constructora principal de las obras, D. Fidel , y ajeno por tanto al resultado de la presente litis. Pese a la contundencia del indicado testigo, argumenta la actora, a partir de la total superficie sobre la que debía aplicarse el monocapa, extremo que resultó controvertido, que el presupuesto aportado por la actora aludía a 3.000m2 aproximadamente (documento número uno de la demanda), y que con la empresa que finalmente ejecutó la aplicación del revestimiento monocapa, el anexo alude únicamente a 2.500m2 (documento número cuatro de la contestación a la demanda), de donde colige que, habiendo ejecutado 528'78m2 ha de concluirse que la superficie ejecutada y facturada ha aprovechado a la demandada. El anterior razonamiento no puede ser acogido; como ya se ha expresado resulta controvertido el dato de la superficie aproximada sobre la que debía trabajar la actora, lo cual no afectaba al cumplimiento del contrato pues en suma se había contratado un precio cierto por metro cuadrado, y , en lo atinente a la superficie, debe subrayarse que efectivamente el presupuesto efectuado por la actora aludía a 3000m2, consignándose la misma medida aproximada en el anexo I (folio 51), sin embargo, es lo cierto que la "nota de entrega" aportada como documento número 2 de la demanda y elaborada por la propia actora consigna, si ningún género de dudas como medición de proyecto aproximada 2.200m, cantidad de la que detrae la superficie cuyo importe reclama, así ha de concluirse que la superficie sobre la que debía actuar la actora era de 2.200m2 aproximadamente, lo que viene a ser corroborado por la superficie finalmente facturada por la mercantil que finalmente ejecutó los trabajos Ihor Vida, ascendiendo el total consignado en los documento 5, 7 y 9 a 2.182'19 m2.

Insiste en la alzada el recurrente en que el hecho del abandono de la obra fue causado por la variación unilateral de la demandada del plazo convenido para la entrega de la obra concertada. En cuanto a este extremo hemos de remitirnos a lo ya expuesto por la resolución recurrida, sin que en definitiva, de la prueba practicada haya quedado acreditado el sostenido cambio unilateral del plazo de entrega, más aun cuando en el contrato suscrito con la empresa que finalmente ejecutó la obra no se variaron la condiciones relativas al plazo, extremo que en cualquier caso resulta irrelevante atendida la absoluta inidoneidad de la obra ejecutada por la actora, lo que hizo preciso que el revestimiento monocapa colocado fuese picado.

Finalmente tampoco es admisible la argumentación de la demandante relativa a la recepción y aceptación de la obra facturada por la demanda en base al documento 2 de la demanda. En principio, la obligación de pago del precio surge con la entrega de la obra ejecutada ( art. 1599 del C.C ). Dentro de la fase de entrega de la obra objeto de contrato de arrendamiento, tanto doctrina como jurisprudencia han diferenciado diversas fases y supuestos, y así, se distingue entre:

fase de entrega: una vez finalizada la obra el contratista debe entregarla al comitente, quien procederá a las siguientes fases de verificación y, en su caso, a su aprobación (1592 C.C);

fase de verificación; es él examen de la obra ya entregada, para comprobar si fue ejecutada conforme a lo pactado contractualmente y según las reglas del ámbito profesional de que se trate (lex arts), lo que permitirá dar la conformidad, caso de ser adecuada la obra entregada con la comprometida. No se excluyen en esta fase los correspondientes asesoramientos técnicos, máxime cuando dicha verificación es presupuesto necesario para que el comitente pueda reclamar por causa de vicios manifiestos o por razón de cualquier causa de incumplimiento contractual o de la lex artis;

fase de aprobación: es el acto final de la verificación, en virtud del cual se declara la obra bien efectuada, lo que abocará a su aceptación por ajustarse a lo estipulado y a los parámetros exigidos por la diligencia del profesional. Con la aprobación se produce el efecto de eximir de responsabilidad al contratista con respecto a los vicios que pudieran ser manifiestos en la fase de recepción, pero no, en cambio, con respecto a los vicios o defectos ocultos y a los que se manifiestan con el paso del tiempo (sin perjuicio de las especialidades del art. 1591 del C.C ). Es de precisar, en esta fase, que el comitente no puede negarse al pago dilatando la aprobación (ex. arts. 1592 y 1256 del C.C ), cuando la obra le es ofrecida, debiendo aprobarla, expresa o tácitamente, o rechazarla, por no ajustarse a lo convenido. Dicha aprobación, así, puede ser tácita, es decir, derivada de hechos o conductas de los que se desprenda inequívocamente la voluntad de aceptar (utilización de la obra; el mero transcurso del tiempo desde la entrega sin efectuar reserva; la aprobación y pago, de la mayor parte, etc). Si se produce la aceptación sin que se haya realizado manifestación de disconformidad con ella, implica en principio el reconocimiento de que ha sido practicada a satisfacción, pues lo contrario supondría que quedase indeterminado en el tiempo la normal conclusión del contrato, lo que a su vez origina la obligatoriedad en el comitente de proceder al pago del precio sin perjuicio de reclamaciones que, en su día pueda dirigir contra el contratista por defectos y vicios que surgieren con posterioridad en la obra entregada y aceptada ( SSTS 8 de abril de 1983 , de 5 de julio y 7 de diciembre de 1996 );

fase de recepción: concluida y entregada la obra, el comitente debe verificarla y aceptarla o rechazarla expresa o tácitamente, produciéndose entonces la recepción definitiva, con la cual queda liberado el comitente. Aceptación y recepción que, en múltiples ocasiones, se producen de forma simultánea. También es posible la recepción tácita ( STS de 22 de marzo de 1997 EDJ 1997/2379 ), cuando resulta de hechos que impliquen necesariamente la voluntad de aceptar, pudiéndose deducir de un comportamiento, por acción u omisión, concluyente (no manifestar nada en contra, tomar posesión sin protesta ni reserva, utilizar las obras, haberlas presenciado, vigilado y comprobado, diariamente sin objeción).

Pues bien, si aplicamos la anterior construcción dogmática al supuesto planteado resulta evidente que no se produjo la aprobación de la obra ni de forma expresa ni tácita, máxime cuando debió ser eliminada a la vista de su inidoneidad.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto ha de confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , imponemos al recurrente las costas causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alejandrina Bosca Castelló en nombre y representación de la mercantil MORTERS MONOCAPES Y AUTONIVELLANTS ONDARA, S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Xativa, de fecha 20 de abril de 2010, recaída en el procedimiento de Juicio Ordinario núm. 840/09 , la que confirmamos, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de noviembre de dos mil diez.