Sentencia Civil Nº 610/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 768/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 610/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 350/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Bruno , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Zaragoza Aldeguer, y como apelada la parte demandante Doña Lina , representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. Santos Cerdán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7/5/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Lina , representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y con la asistencia letrada del Sr. Jesús Santos Celdrán, y de otra como demandado D. Bruno , representado por el Procurador Sra. Rosario Pertusa García y con la asistencia letrada del Sr. Manuel Zaragoza Aldeguer, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio del demandado de la vivienda a la que se refiere el hecho primero de la demandada y en su virtud, debo condenar y condeno al demandado Don. Bruno a entregar a la acora la finca descrita en el hecho primero de la demanda (Casa-Habitación sita en la CALLE000 , núm. NUM000 de la localidad de Callosa de Segura (Alicante), que se haya inscrita en el Registro de la Propiedad al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 ), dejándola libre, expedita y a su disposición como propietaria a la actora, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se procederá en su caso a su lanzamiento.

Se imponen las costas a la parte demandada Don. Bruno .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 768/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandada, la sentencia que la condena al desahucio de la finca de autos estimando la acción de precario. Se opone la actora.

SEGUNDO.-La finca objeto del pleito, la recibe la actora en la partición y adjudicación de herencia a la que concurre con su hermano, aquí demandado.

Son causas del recuso la inadecuación del procedimiento por tratarse de cuestión compleja, fraude del ley vulnerando el art. 7 del CC , error en la valoración de la prueba, e inaplicación del artículo 1074 del CC .

TERCERO.-Agrupando las alegaciones que cuestionan la partición de la herencia, alegando fraude de Ley, error en la valoración de la prueba e inaplicación del artículo 1074, por tener similar fundamento, es de decir que se trata de alegaciones insostenibles en un procedimiento de esta naturaleza, donde lo único que se cuestiona es el título del demandado para ocupar la vivienda de la actora.

La escritura de partición, de conformidad el demandado y ante el Notario, adjudica a la actora la vivienda que ocupa el demandado, sin título alguno que lo habilite a tal efecto.

Evidentemente el demandado podrá cuestionar la partición y ejercitar las acciones de rescisión que estime le asisten, pero ninguna trascendencia tiene en este procedimiento el anuncio de las mismas, máxime cuando ninguna acción ha acreditado haber entablado.

No incide en abuso de derecho quien ejercita el que le asiste legítimamente, si además lo hace para obtener algo que le beneficia y a lo que tiene derecho, aunque como efecto reflejo perjudique inevitablemente a otro. La actora pretende recuperar la posesión de una vivienda de su propiedad, por lo que ninguna objeción puede hacérsele.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto la sentencia da cumplida respuesta a la adecuación del procedimiento y concurrencia de los presupuestos del precario.

En cuanto a la primera cuestión. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.

'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. 'Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de octubre del 2010 sección Primera (ROJ: STS 5518/2010 ) | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica 'contenido del juicio de precario' resuelve: 'Contenido del juicio de precario. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta mantenida hasta esta fecha por la Audiencia Provincial de Baleares.En consecuencia se modifica dicho criterio.

Se entiende que el art. 250.1.2 Lec como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento' .

Esta Sala optó a la vista de tal jurisprudencia y de la de las Audiencias por la concepción amplia del precario, en la que cabe cualquier utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponda al demandado, con independencia de la literalidad del articulo 250.1.2º LEC .

Se valoran para ello: los antecedentes en la derogada LEC, sin que exista una explicación en los antecedentes legislativos para justificar un presunto cambio de criterio. Por el contrario la justificación de la exclusión de la sumariedad en este tipo de proceso, en la Exposición de Motivos, parece abonar la interpretación amplia. La jurisprudencia del TS a la hora de configurar el precario, tal como se refleja en las sentencias citadas y por último la ausencia de razón para seguir procedimientos distintos, para situaciones de hecho esencialmente iguales, en cuanto implican la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde'.

Por lo demás ningún título que lo habilite para ocupar el inmueble objeto de autos detenta el demandado.

En definitiva el recurso será desestimado.

QUINTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente. Art.398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bruno , contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Orihuela , que confirmamos, con imposición de costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.