Sentencia Civil Nº 610/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 824/2011 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 824/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1610/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 610/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 14 de noviembre de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1610/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de CONSTRUCTORA DEL MARESME VILASSAR DE DALT S.L., contra NOU HABITATGE, S.C.C.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelaciones interpuestos por la parte actora y por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda presentada por CONSTRUCTORA DEL MARESME VILASAR DE DALT SL, debo condenar y condeno a NOU HABITATGE SCCL al pago de NOVENTA Y DOS SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (92.654,19.-€) con más sus intereses legales y sin imposición de costas a ninguna parte.'

Y la parte dispositiva del auto de fecha 7 de abril de 2011 que complementa la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

' DISPONGO:Que ha lugar a rectificar la sentencia de 28 de febrero de 2011 a los efectos de precisar que la cantidad a cuyo pago viene condenada NOU HABITATGE SCCL es la de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (145.437,86.-€) con más sus intereses legales desde la presentación de la demanda '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado respectivo a las contrarias se opusieron en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un prpnunciamiento por el que (1) se declare resuelto el contrato de ejecución de obra (en Llançà), suscrito el 9.5.2008, y posteriormente novado, entre CONSTRUCTORA DEL MARESME VILASAR DE DALT SL (actora) y NOU HABITATGE SCCL (demandada) en virtud de los incumplimientos graves y reiterados de la segunda (de las obligaciones económicas); (2) se condene a la demandada, previa liquidaciónde las obras y trabajos, a abonar a la actora 212.985'60 € (185.835'74 por partidas de obra avanzada e impagadas, y 27.149'86 € por retenciones pendientes de abono), más los intereses legales desde la interpelación judicial más los moratorios; (3) se condene a la demandada a pagar a la actora 'los daños y perjuicios que el incumplimiento de lo pactado en el contrato de ejecución de obra le ha comportado, en concepto de lucro cesante, que se presupuestan en 18.779'26 € con los intereses desde la interpelación judicial; (4) se condene a la demandada a abonar a la actora los trabajos realizados en la obra de Montblanc, por importe de 13.985'61 €, con los intereses legales; (5) se declare la nulidad del contrato de compraventa de 6.2.2009, novado en 9.2.2009, con subrogación de hipoteca, declarándose nula la subrogación 'al préstamo hipotecario', al concurrir en la actora vicio del consentimiento (intimidación), retrotrayéndose los hechos al momento anterior a su firma y, consecuentemente, se condene a la demandada a abonar las cantidades pagadas de hipoteca, en concepto de amortización, comisiones e intereses que asciende a 6.368'74 € con sus intereses, así como las que se vayan devengando hasta que se dicte sentencia, cancelándose la correspondiente inscripción; subsidiariamente,se declare la resolución del referido contrato de compraventa y resolución de la subrogación al préstamo hipotecario con abono a la actora de las cantidades pagadas y las que se vayan devengando, por cumplirse la condición expresamente pactada; todo ello, con imposición a la demandada de las costas. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que ya había resuelto el contrato con anterioridad, en 23.9.2009, por incumplimiento de la actora, y se opone a las sumas reclamadas por: 1) incurrir la actora en un exceso en las certificaciones en varias partidas - singularmente instalaciones - y aunque reconoce adeudar 12.532'99 €, lo considera compensada con la mayor cantidad que le adeuda la actora en concepto de penalización por retrasos, 2) resultar improcedente la reclamación por lucro cesante al haber incumplido la actora primero, 3) no considerar exigible las retenciones, al cumplir una función de garantía hasta transcurrido un año desde la finalización de la obra; niega la existencia de cualquier vicio del consentimiento en la compraventa del local, sin que proceda tampoco la resolución al ser la actora la que incumplió primero; y, enfín, la obra de Montblanc aún no ha finalizado, aparte de alegar incorrección en su ejecución.

La sentencia de instancia, completada con el posterior auto aclaratorio, estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 145.437'86 €, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin declaración sobre las costas causadas, partiendo de que el total de la obra ejecutada es de 806.836'23 €, IVA incluido y de que la demandada ha abonado 702.533'87 €. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes: a) la actora por (1) error en la apreciación de la prueba, singularmente la pericial, respecto de la liquidación de la obra de Llançà,sobre la base de considerar que el perito Sr. Faustino , que propuso, fue el único que pudo visionar la obra, cuando la actora aún estaba trabajando en la misma, pues el perito judicial, ya expuso las limitaciones de su informe (aparte de que califica de 'mínimos' sus mediciones) y el perito de la demandada reconoció que su informe se limitaba a las viviendas, considerando que la demandada debe ser condenada por este concepto a la suma de 185.835'75 €; (2) reitera la reclamación por lucro cesante,pues por la no ejecución de la partida de 'cubiertas y terrazas' tuvo una pérdida de 18.779'26 €; (3) asimismo, reitera la pretensión de resolución de la compraventacon subrogación hipotecaria con devolución de las cantidades abonadas por hipoteca, al haberse cumplido las dos condiciones pactadas para tal efecto (6.368'74 €). b) La demandada, por cuanto al condenar a 145.837'86 €, se está duplicando el pago de la retención del 5% (27.149'86 €), entendiendo que la suma a abonar son 118.287'95 € (104.302'24 más 13.985'61 de la obra de Montblanc).

Consecuentemente prácticamente se reproduce el debate en esta alzada, del que ya no forman parte la procedencia de la reclamación de las retenciones (con la salvedad apuntada por la demandada) ni la reclamación de 13.985'61 € por la obra de Montblanc (que queda firme), disponiéndose para su resolució del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la renta efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 9.5.2008 actora y demandada suscribieron un contrato de ejecución de obra (f. 67 y ss) a fin de que la primera realizase diversos trabajos en relación con la construcción de 21 viviendas, plazas de aparcamiento, trasteros y locales comerciales en la parcela P1701 de Les Planes, Avda Antoni Margarits, 3-5 de Llançà (Girona), bajo presupuesto de 1.307.135'79 €: a) Conforme a la cláusula 6ª del referido contrato (autotitulada 'certificacions i forma de pagament'), ' a partir del día 20 de cada mes el 'contractista presentarà a la Directora d'Execución d'Obra una certificació a orígen pels treballs executatas....aprovada ... per la Direcció Facultativa ... el Contractista ... entregarà inmediatament a la societat NOU HABITATGE SCCL la factura corresponent, qui entregarà al Contractista el el términi màxim de 3 dies hàbils, pagaré a 90 díes venciment día 10 o bé optarà pel pagament en efectiu.....En el supòsit que.... no procedeixi al pagament....el contractista podrà susprendre l'execució dels treballs i, fins i tot, sol.licitar la resolució..'.b) Conforme a la cláusula 7ª se estableció una retención del 5% de las facturas de la actora 'en garantía de posibles efectos o vicios ocultos en los trabajos realizados'Conforme a la cláusula 15ª se establecen dos supuestos de resolución del contrato: ... c) conforme a la 8ª se establece un plazo para la terminación de las obras de 15 meses desde la fecha señalada para su inicio, 31.7.2008, deblendo facilitar el contratista un planning de obra firmado por las partes. d) enfín, el contratista debe presentar a la demandada, antes de proceder a la subcontratación, una relación de empresas subcontratadas.

2) En pago de la certificación 4 de 1.9.2008, la demandada entregó a la actora dos pagarés, por importes 24.567'31 €, que resultaron impagados a su vencimiento; lo mismo ocurrió con la la certificación 5 de 30.9.2008, en pago de la cual la demandada entregó a la actora un pagaré por importe de 42.981'68 € que resultó impagado a su vencimiento y un pagaré por la misma suma, que fue descontado por la actora antes de su vencimiento; respecto de la certificación 6 de 27.10.2008, en pago de la cual la demandada entregó a la actora tres pagarés por importes, cada uno de 27.525'91 € que fueron descontados por la actora antes de su vencimiento; en 3.12.2008, la actora entregó a la demandada la factura 910/2009 por importe 56.591'07 € correspondiente a la certificación 8 de 22.12.2008, sin que la demandada entregase ningún pagaré.

3) En 6.2.2009 la demandada consiguió una ampliación de hipoteca de constructor, que tenía concertada con CAIXA GIRONA, sobre la promoción que estaba desarrollando, suscribiendo con la actora un documento de novacióndel contrato (f. 56 y 57) por el que: a) regularizando los pagos pendientes, la demandada abonó a la actora la suma de 178.741'67 €, en pago parcial de las certificacioes 5 y 6 y total de las certificaciones 7 y 8. b) asimismo le abonó la suma de 4.422'52 €, por los gastos bancarios soportados por la actora. c) asimismo, le abonó 147.168'12 € para cubrir el importe de los pagarés entregados a la actora en pago parcial de las certificaciones 4, 5 y 6. d) se acordó modificar el sistema de de pagos de las facturas mensuales, en el sentido de que éstas debían ser abonadas en el plazo máximo de 3 días hábiles desde su entrega (frente al anterior de pagaré a 90 días). e) se suprimió la retención del 5% que se vino aplicando a las certificaciones 1 a 8, en base a que la actora 'está cumpliendo diligentemente con todas las obligaciones asumidas en dicho contrato, llevando a cabo una correcta ejecución de todos los trabajos, motivo por el cual se estima ahora innecesaria la citada retención'; según el citado documento, las retenciones efectuadas ascendían a 27.149'89 €, que la demandada 'se compromete a devolver .....en el momento en que (....CONSTRUMAR...) emita su última certificación de obra...'. 4) En base a la certificación 9 de 26.1.2009 (f. 95 y ss), aprobada por la Dirección Facultativa, por importe de 49.653'15 € IVA incluido, la actora emitió la factura 912 de 2.2.2009 (f. 107, que debía ser abonada el día 5.2.2009), que fue abonadapor la demandada en 23.3.2009 (8.838'41 €) y 8.4.2009 (40.814'74 €); en base a la certificación 10 de 27.2.2009 (f. 108 y ss), aprobada por la Dirección Facultativa, por importe de 42.278'25 € IVA incluido, la actora emitió la factura 915 en 25.3.2009 (f. 119, que debía ser abonada el 28.3.2009), que fue abonadapor la demandada en 8.4.2009.

5) En base a la certificación 11, de marzo del 2009 (f. 135 y ss), corregida según las mediciones expuestas por la Sra. Daniela , de la dirección facultativa (y, a la vez Secretaria del Consejo Rector de la demandada), salvo las referidas a INSTALACIONES' (f. 120 y ss), por 47.565'07 € que no llegó a ser nunca aprobada por dicha Dirección Facultativa, emitió la actora la factura 919, por el referido importe (f. 148), que no fue abonada por la demandada; la certificación 12 de 22.4.2009 por importe de 67.392'05 € (f. 150 y ss), no fue formalmente aprobada por la dirección facultativa ............; la certificación núm. 13 de 25.5.2009 por importe de 36.591'83 € (f. 168 y ss), tampoco llegó a ser formalmente aprobada por la Dirección Facultativa.Se da la circunstancia de que Instalaciones Coll, encargada de realizar estos trabajos, constató en el Libro de Órdenes, en fecha 5.5.2009, que había certificado a la actora solo un 35% de lo presupuestado (f. 662), cuando el la certificación 11 (de marzo) se constatan porcertajes muy superiores, en algunos casos, de hasta el 75%

6) La actora remitió requerimiento, vía burofax de 12.6.2009: a) a la Dirección facultativa para que se pronunciase formal y justificadamente respecto de la aprobación total o parcial de las certificaciones, a fin de emitir las correspondientes facturas (f. 182); b) a la demandada para la aprobación total o parcial de dichas certificaciones pendientes y para el cumplimiento de sus obligaciones económicas, apercibiéndola de suspender la ejecución de la obra en otro caso (f. 184).

7) No obstante, la actora continuó con los trabajos y en 30.6.2009 emitió la certificación 14 por 53.247'26 € (f. 186 y ss), que tampoco fue aprobada por la Dirección Facultativa. Ésta emitió, sobre dicha certificación (y no sobre las 11, 12 y 13 que no aceptan, f. 199), otra de 1.7.2009, en el sentido de que los trabajos hasta el 23.6.2009 ascendían a 681.947'41 €, por lo que la certificación '11' debería ser por 57.383'56 IVA incluido (f. 200 y ss).

8) En 3.7.2009 la actora emitió abono de la última factura impagada, 919 y la factura 930 - en base a la certificación de la Dirección facultativa que corrigió la 'original' 11 - por importe de 56.774'64 € IVA incluido (f. 219), así como fax mostrando su desacuerdo con la certificación de la Dirección Facultativa y reclamando el pago de todos los trabajos realizados (f. 221). La factura 930 no fue abonada, por lo que se reclamó su pago inmediato vía fax, que reiteró en 9 julio y en 17 de julio (f. 223 y ss); en 5.8.2009 , fue abonadala factura 930.

9) En base al informe del arquitecto técnico Sr. Faustino , en 30.7.2009 la actora emitió la certificación núm 15 remitiéndola a la demandada, emitiendo la factura 938 con el importe pendiente de facturar de las certificaciones 12, 13, 14 y 15, que no fue abonada por la demandada.

10) De nuevo la actora remitió burofax en 21.9.2009, a la actora para que abonase la suma adeudada y Sra. Daniela para que aprobase total o parcialmente las certificaciones de obra.

11) Posteriomente la actora emitió en 30.9.2009 la certificación 16 por 15.386'19 €, remitiendo a la demandada factura 942, que no fue abonada.

12) En 7.10.2009 la actora recibió burofax de la demandada por el que comunicaba la resolución del contrato de ejecución de obra por (1) exceso de porcentaje de obra certificado en la partida de las instalaciones desde la certificación 10, lo que provocó la falta de aprobación de las certificaciones, (2) falta de medios materiales y humanos desde febrero 2009, lo que ha provocado el retraso en la ejecución (3) desobediencia de las instrucciones de la Dirección facultativa y (4) falta de aportación de documentación.

13) Asimismo CONSTRUMAR realizó para la demandada diversos trabajos en la obra que ésta llevaba a cabo en Montblanc, de los que se hallan pendientes de cobrar 12.690'41 €.

14) La actora suscribió escritura de compraventa y subrogación de hipoteca en 6.2.2009 (f. 371 y ss) ,por la que adquirió de la demandada, el local 'URBANA-ENTITAT NÚMERO VINT-I-QUATRE-SIS' por 156.650'69 € (IVA incluido), pagaderos 102.000 mediante subrogación de hipoteca concedida por CAIXA GIRONA a la demandada el mismo día, y, el resto de 54.650'69 € en el momento de la finalización de la construcción del local (f. 391 y ss) ;dicho documento fue objeto de novación en 9.2.2009, modificando la forma de pago del precio aplazado y estableciendo una condición resolutoria (f. 400 y ss)

TERCERO.-De los referidos hechos se infiere que la demandada ya venía incumpliendo desde el inicio de la relación contractual, al menos desde la certificación 4 (retrasos o impagos), que, si bien se resolvieron con la novación parcial en febrero 2009 (se adeudaban unos 333.000 €), dichos retrasos continuaron con posterioridad, atendido el nuevo sistema de pago).

Asimismo, no puede obviarse que la actora prácticamente 'aceptó' la rectificación propuesta (mediciones propuestas por Sra Daniela ), por la dirección facultativa, respecto de la certificación '11' que quedó en 47.565'07 €, salvo la partida 'Instalaciones' que la actora no cambió (se factura porcentajes de hasta un 75 %), cuando constan suficientemente acreditados los 'excesos' en dichas mediciones efectuadas por la actora que motivaron facturaciones por porcentajes superiores a los realmente ejecutados ( el 35% según Instalaciones Coll' en el Libro de ódenes, también suscrito por la actora, aunque después se refiera a que ello correspondía a acuerdos 'internos' con la actora), y ello motivó la no aceptación de ésta y de las certificaciones posteriores (núms. 12,13 y 14 de abril, mayo y junio). Fue ante la comunicación de la actora, coincidiendo con la 14 (extremo 6 y 7 del fundamento 2º), la dirección facultativa devuelve ésta certificación con una serie de correcciones manuales, certificación corregida que, en definitiva, se acepta por la actora, por un importe de 57.383'56 €, que motiva la factura 930 la cual resultó abonada en 5.8.2009. No obstante lo cual, a partir de entonces, las partes mantienen dos posturas: a) para la actora, no pueden obviarse las certificaciones 12, 13 y 14 que, con la 11, suponían, en base a sus mediciones, 204.796'21 €; b) para la demandada, la certificación 14 'corregida' es la 11.

De otro lado, no puede atribuirse - al menos exclusivamente - a la actora el incumplimiento del plazo de ejecución, de 15 meses desde el inicio en 31.7.2008, pues ciertamente la demandada no atendía el pago de los industriales que contrataba, motivando que algunos de ellos ejercitasen la acción directa ex art. 1597 CC lo que pudo generar el retraso, constando que la demandada tenía problemas de tesorería (problemas de pago de las certificaciones 4 a 8 o de pago a industriales, hasta derivar en una declaración de concurso); en todo caso, no se recurre por la demandada el fundamento 4º de la sentencia recurrida, que se comparte en su integridad.

CUARTO.-Se dispone de varios informes periciales; al respecto, conviene poner de manifiesto que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la prueba pericial (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba', y así : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas la STS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos (redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas conclusiones). Se cuenta con:

a) el informe, a instancia de la actora, del arquitecto técnico D. Faustino (f. 230 y ss en relación con su declaración en el juicio), ciertamente el único que pudo visionar la obra, en julio 2009 mientras la actora aún estaba trabajando en ella (en la misma sentencia se reconoce que era el que 'se encontraba en mejores condiciones para medir la obra ejecutada'), si bien se limitó a efectuar una medición de la obra, partiendo del presupuesto aprobado (instalaciones 53%); cierto que, en el juicio señaló los importes económicos de cada partida que no había cuantificado en el informe, pero ha de compartirse la argumentación expuesta en la resolución recurrida de que con la valoración en el juicio se introducía un elemento nuevo en el debate, sin posibilidad de contradecirlo o desvirtuarlo previamente la demandada ( art. 347.4º LEC ); en todo caso, (1) ha de ponerse en relación con la aceptación parcial por Sra. Daniela , que solo está en desacuerdo con la superficie a descontar en las ventanas de la fachada, (2) con el informe de la Sra. María Luisa que certifica una superficie de 5.943 m2, próxima a la del Sr. Faustino , que certifica 6.285 m2, (3) con la certificación 15

b) los informes periciales de Dª María Luisa (f. 799 y ss), que no acudió al juicio, y del ingeniero industrial D. Landelino (f. 828 y ss), a instancia de la demandada, con las limitaciones de que solo se refiere a las viviendas, no examinó las zonas comunes, ni el parking ni los locales y de que realizó su informe cuando ya estaban trabajando otros industriales, referido específicamente al capítulo 'instalaciones'

c) el informe pericial judicial del arquitecto técnico D. Mateo (f. 1275 y ss) en base a inspección ocular, y los dos informes antedichos, aunque considera que para calcular el precio de los trabajos 'es imprescindible partir de una medición en obra de dichos trabajos en el momento en que la actora sale de la obra', pues con posterioridad han seguido trabajando otra u otras empresas (de forma que es técnicamente imposible llegar a saber qué trabajos realizó la actora y cuáles han hecho los posteriores industriales), que establece precios 'mínimo' de los trabajos realizados por la actora (con las limitaciones al f. 1280 CC), 'que puede ser superior al que se ha podido establecer por procedimientos técnicos en esta pericial', tomando como punto de partida la certificación 9 (cuando la certificación 10, además de firmada está abonada, según la aportación documental de la demandada), con la actualización de precios de la certificación 14 (u '11' para la demandada) firmada por la demandada y la dirección facultativa.......754.052'55 €

QUINTO.-La Sala acoge el peritaje del Sr. Faustino (f. 230 y ss respecto a las mediciones) en relación con la corrección de la certificación 14 de la actora efectuada por la Dirección facultativa (f. 200 y ss; debe tenerse presente que en la certificación 10 de 27.2.2009 , expresamente aceptada, se parte de 628.915 € y en la 'corregida', f.200 y ss, de 30.6.2009, de 681.747'41 € - habían transcurrido 4 meses - y que corrige la '14' de la actora de 30.6.2009 , en la que se parte de 820.313 €; asimismo, la secuencia, regularidad y aceptación de las certificaciones 1 a 10 aportadas por la actora), con la certificación 15 (f. 279 y ss, efectuada en base al referido informe, del que se parte de 840.166'30 €, del que deriva la factura, al f. 291, por importe de 158.218 € que, con el IVA, asciende a 169.294 €), la aceptación parcial de la misma por Sra. Daniela , contestando al Sr. Faustino (f.292 y 293, en el sentido de que 'rebut el teu informe amb els teus amidaments, i, a grans trets, estem d'acord, excepte en alguns detalls, i un concretamente molt important...en una façana de dues fulles, es conta buit per ple perquè és una forma de compensar el retorn del gero.....la fa'çana executada...és única fulla de gero,...', sin cuestionar los precios) y el informe de la Sra. María Luisa que certifica una superficie de 5.943 m2, próxima a la del Sr. Faustino , que certifica 6.285 m2 (la demandada parte de 4743 m2); consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 169.985'60 € más ás retenciones por 27.149'86 € y los 13.958 € por la obra de Montblanch, manteniendo el resto de argumentos y correlativos pronunciamientos de la resolución recurrida que se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, sin declaración especial sobre las costas causadas derivadas del recurso de la apelante actora y con imposición a la segunda apelante de las costas derivadas de su recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la entidad CONSTRUCTORA DEL MARESME VILASSAR DE DALT SL y desestimando el recurso formulado por NOU HABITATGE SCCL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 211.066'46 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, sin declaración sobre las costas derivadas del recurso de la primera y con imposición de las de esta alzada derivadas del recurso de la segunda.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.