Sentencia Civil Nº 610/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1059/2011 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por Estudios Slugsl, SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Melchor de Oruña, contra la sentencia dictada el veintitrés de diciembre de dos mil diez, por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón. Es parte recurrida Parquesol Inmobiliaria Proyectos, SA, (antes Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA), representada por la Procurador de los Tribunales doña Esther Pérez-Cabezos Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Pozuelo de Alarcón, el veintidós de abril de dos mil ocho, la Procurador de los Tribunales doña Virginia Cimarra Cardenal, obrando en representación de Studios Slugs, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA.

En dicha demanda, la representación procesal de Studios Slugs, SL, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que el veinticuatro de abril de dos mil seis, como compradora, celebró un contrato de compraventa con la demandada, Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA, como vendedora. Que el objeto del referido contrato era una vivienda de la promoción residencial jardines de Zorrilla de Valladolid, que la vendedora estaba realizando. Que el precio pactado fue de doscientos veintisiete mil euros (227 000 €), más quince mil ochocientos noventa euros (15 890 €), en concepto de impuesto sobre el valor añadido.

Que de dicho precio, Studios Slugs, SL pagó a la firma del contrato diez mil quinientos euros (10 500 €), como demostraban los documentos aportados con los números 2 a 4. Y que, durante ocho meses, pagó ochocientos setenta y cinco euros (875 €), lo que sumaba la cantidad de siete mil euros (7 000 €), como demostraba el documento aportado con el número 5.

También alegó que la vendedora, dueña de los solares, había atribuido a la finca la condición de libre de cargas y gravámenes y afirmado que le había sido concedida la licencia de obras.

Que, sin embargo, la vendedora había incurrido en dos incumplimientos. Uno, referido al plazo pactado para escriturar la venta y entregar las llaves, lo que debería haber tenido lugar el veintisiete de diciembre de dos mil siete. Y otro referido a la licencia de primera ocupación.

Al respecto alegó que, por carta de catorce de diciembre de dos mil siete, la vendedora convocó a la compradora para el otorgamiento de la escritura, señalando a tal efecto el veintiocho de los mismos mes y año, como demostraba el documento aportado con el número 7. Que ella contestó exigiendo la copia de la licencia de primera ocupación, lo que demostraban los documentos aportados con los números 8 y 8 bis. Que la vendedora le remitió una licencia de primera ocupación otorgada por silencio administrativo positivo. Que, al ponerse la compradora en contacto con el Servicio de Legalidad Urbanística del Ayuntamiento de Valladolid, el mismo le remitió una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, de veinticuatro de abril de dos mil siete , en la que se declaraba la nulidad 'por disconformidad con el ordenamiento jurídico de la Orden FOM 256/2003, de 10 de marzo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León que aprobó definitivamente la modificación del plan general de ordenación urbana de Valladolid...', la cual afectaba a los terrenos objeto de la promoción inmobiliaria sobre la que se había proyectado el contrato de compraventa. Añadió que dicha sentencia estaba recurrida en casación, pero que, en todo caso, privaba de validez a la licencia de primera ocupación, por lo que, en definitiva, la vivienda no podía decirse que estaba libre de cargas.

La representación procesal de Studios Slugs, SL reclamó la aplicación del artículo 1124 del Código Civil e interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que 'declare resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito el veinticuatro de octubre de dos mil seis con la demandada, ante el incumplimiento doble por parte de la vendedora, condenándola al reintegro de las cantidades abonadas por el valor de diecisiete mil quinientos euros (17 500 €), así como al pago de los intereses previstos en el artículo 1124 del Código Civil a contar del buro fax que instaba la resolución y que fue recibido el veintiocho de febrero de dos mil ocho y de los intereses legales desde la fecha que sea dictada sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada por haber provocado el presente pleito'.

SEGUNDO.La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón, que la admitió a trámite por auto de dieciséis de mayo de dos mil ocho , conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 241/2008.

Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por la Procurador de los Tribunales doña Esther Pérez-Cabezos Gallego, la cual contestó la demanda en desempeño de tal representación.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que dicha sociedad había cumplido escrupulosamente los plazos de entrega de llaves y escrituración. Que debía entregar la vivienda el veintisiete de diciembre de dos mil siete, por lo que, por carta de catorce de los mismos mes y año, convocó a la compradora para ello el día veintiocho siguiente. Que la destinataria de dicha comunicación estaba ausente de su domicilio, pero que, habiéndole dejado el correspondiente aviso, no pasó a recoger la comunicación al servicio de correos hasta el ocho de enero de dos mil ocho. Que, por su parte, la vendedora repitió la notificación, por medio de otra carta de once de febrero de dos mil ocho, citando a la compradora, esta vez para el día veintidós de febrero de dos mil ocho.

Añadió que la licencia de primera ocupación fue concedida por silencio administrativo positivo, lo que demostraba el documento librado por del Servicio de Control de Legalidad Urbanística del Ayuntamiento de Valladolid, aportado con el número 9. También alegó que, si se entendía que la licencia se otorgó con base en la orden FOM 256/2003, la nulidad de la misma, declarada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, aunque se confirmara por el Tribunal Supremo, no alcanzaría a las licencias ya concedidas, conforme al artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , a cuyo tenor 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Y añadió que a dicha orden FOM 256/2003, siguió otra, la FOM 1084/2003, de 18 de agosto, que aprobó la modificación del plan general de ordenación urbana de Valladolid, con las mismas determinaciones que aquella primera, por lo que si se entendiera que la licencia fue concedida conforme a esta segunda, la misma sería válida.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón una sentencia que 'desestime íntegramente la demanda interpuesta por Slugs Studios, SL, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

La representación procesal de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA también formuló reconvención, por medio de escrito en el que alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que la compradora debía doscientos veinticinco mil trescientos noventa euros (225 390 €) del precio pactado. Que, además, Studios Slugs, SL debía a la vendedora un interés del siete por ciento, así como una indemnización del setenta y cinco por ciento de lo entregado, todo ello de conformidad con el contenido de la cláusula tercera del contrato.

En el suplico del escrito de reconvención, la representación procesal de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón una sentencia que: 'a) Declare que Slugs Studios, SL ha incumplido las obligaciones de pago dimanantes del contrato de compraventa suscrito en fecha de veinticuatro de octubre de dos mil seis entre Slugs Studios, SL y Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA; b) Condene a Slugs Studios, SL a cumplir el contrato, esto es, a satisfacer a Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA el total importe pendiente de abono por aquélla, esto es, doscientos veinticinco mil trescientos noventa euros (225 390€) c) Condene también a Slugs Studios, SL a satisfacer, de acuerdo con lo convenido en la estipulación tercera del contrato, el importe de diecisiete mil seiscientos dieciocho euros con doce céntimos de euro (17 618,12€), e intereses de todo ello Y d) Condene a Slugs Studios, SL a satisfacer las costas de la presente demanda reconvencional'.

La representación procesal de Studios Slugs, SL contestó la reconvención, mediante escrito en el que, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, insistió en sus alegaciones de la demanda y negó que la pretensión de condena deducida por la sociedad vendedora tuviera verdadera causa de pedir, al reclamar la misma el pago del precio sin ni siquiera demostrar que la vivienda estaba terminada en la actualidad y, menos, en el plazo en que según lo pactada debía haberlo estado.

Negó el previo incumplimiento de la compradora, alegando, por el contrario, que la misma había realizado a tiempo sus prestaciones. Afirmó que era excesivo que quien redactaba un contrato de adhesión y lo incumplía pretendiera la declaración de que quien lo había hecho era la otra contratante. Añadió que no cabía reclamar el impuesto sobre el valor añadido de los que no se había entregado ni se pensaba entregar. Insistió en que la vendedora no entregó la vivienda cuando debía y en que, en la fecha de la demanda, los solares de que se trataba estaban afectados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, en los términos señalados en la demanda.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de Studios Slugs, SL interesó del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón, una sentencia que desestimara la demanda reconvencional interpuesta por la demandada.

TERCERO.Celebrado el acto de audiencia previa y el subsiguiente del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón dictó sentencia con fecha dieciséis de abril de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo. Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales señora Cimarra Adanez, en nombre y representación de Studios Slugs, SL, contra Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA, representada por la Procurador de los Tribunales señora Pérez Cabezos, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de diecisiete mil quinientos euros (17 500 €) más los intereses legales desde el veintiocho de febrero de dos mil ocho y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia y desestimando íntegramente la demanda reconvencional, debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de todas las pretensiones ejercitadas por la demandada reconviniente y condeno a esta última al pago de todas las costas procesales, incluidas las de la reconvención'.

CUARTO.La representación procesal de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón dictada el dieciséis de abril de dos mil nueve . En el juicio ordinario número 241/2008.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Decimocuarta de la misma, la cual tramitó el recurso de apelación con el número 223/2010 y dictó sentencia con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez , con la siguiente parte dispositiva:'Fallamos. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez-Cabezos Gallego en representación de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón, bajo el número 241 de 2008, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar desestimar la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Cimarra Cardenal en representación de Studios Slugs, SL, absolviendo a Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA de las pretensiones contra ella formuladas, así como estimar íntegramente la demanda reconvencional, interpuesta por Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA, declarando que Studios Slugs, SL ha incumplido la obligación de pago del precio dimanante del contrato de compraventa celebrado entre las partes en veintiséis de octubre de dos mil seis, y condenando a la reconvenida a pagar la parte de precio pendiente e abono, de doscientos veinticinco mil trescientos noventa euros, mas otros veinte mil setecientos noventa y un euros con un céntimo en aplicación de la estipulación tercera del contrato, con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda hasta el completo pago, condenando a Studios Slugs, SL al pago de las costas causadas en le primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada'.

QUINTO.La representación procesal de Studios Slugs, SL preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo número 223/2010, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de trece de diciembre de dos mil once , decidió. 'Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Studios Slugs, SL, contra la sentencia dictada, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimocuarta), en el rollo de apelación número 223/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 241/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón'.

SEXTO.El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Studios Slugs, SL contra la sentencia dictada por Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo número 223/2010, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez , se compone de cinco motivo, en los que la recurrente, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

PRIMERO.La infracción del artículo 242 del Texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio .

SEGUNDO.La infracción del artículo 43, apartado 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

TERCERO.La infracción del artículo 1258 del Código Civil .

CUARTO.La infracción del artículo 1124 del Código Civil .

QUINTO.La infracción del artículo 1124 del Código Civil , en relación con el artículo 1500 del mismo texto legal .

SÉPTIMO.Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña Esther Pérez-Cabezos Gallego, en nombre y representación de Parquesol Inmobiliaria Proyectos, SA, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO.No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de septiembre de dos mil trece, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes.

Se enfrentan en el proceso, respectivamente expresadas por medio de la demanda y la reconvención, las posiciones de las dos partes de un contrato de compraventa de vivienda sobre la vigencia de la relación jurídica nacida del mismo.

La compradora - Studios Slugs, SL -, pretende que la relación contractual se declare resuelta por los incumplimientos que atribuye a la vendedora y, consecuentemente, que ésta sea condenada a restituirle la parte del precio que de ella había recibido.

La vendedora - Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SL - pretende que el contrato sea cumplido íntegramente y, en consecuencia, que la compradora sea condenada a entregarle la parte del precio que, según lo pactado, le seguía debiendo, así como a realizar otra prestación dineraria, convenida como pena para el caso de retraso.

El conflicto se decidió de modo distinto en cada una de las instancias.

En la primera, fue estimada la demanda y desestimada la reconvención, de modo que la relación contractual se declaró resuelta por los incumplimientos de la vendedora y ésta fue condenada a restituir a la otra contratante la parte del precio que de ella había recibido.

En la segunda instancia, a la que había llevado la cuestión con su recurso de apelación la vendedora, fue desestimada la demanda y estimada la reconvención, por lo que la compradora resultó condenada a pagar íntegramente el precio convenido y a ejecutar la prestación pactada como pena.

Contra la sentencia de apelación interpuso recurso de casación la compradora. Lo hizo por cinco motivos, a los que nos referimos seguidamente.

SEGUNDO. Enunciado y fundamentos de los cinco motivos del recurso de casación.

Por cinco motivos, en los que denuncia otras tantas infracciones, pretende la demandante Studios Slugs, SL que sea casada la sentencia de apelación y decidido el conflicto en los mismos términos en que lo había hecho el Juzgado de Primera Instancia.

En el primero de los motivos, denuncia la infracción del artículo 242, apartado 2, del Texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , vigente en la fecha del contrato.

A tenor de dicha norma, en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico.

Alega la recurrente que una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León había declarado la nulidad de la orden FOM 256/2003, por vulnerar el ordenamiento urbanístico. Y que, concedidas al amparo de dicha norma licencias de obras para la construcción de cuatrocientas veintitrés viviendas y, de modo expreso, algunas licencias de primera ocupación, las demás - entre ellas, la referida a la vivienda objeto del contrato litigioso - consideraba la vendedora que lo habían sido por silencio administrativo. Lo que entiende contradice lo dispuesto en el precepto citado en el enunciado del motivo.

En el segundo, afirma producida la infracción del artículo 43, apartado 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

Dicha norma, referida al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, establecía, en la versión aplicable al caso, que el mismo podrá entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes, salvo que una norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario.

En el motivo tercero del recurso Studios Slugs, SL dice infringido el artículo 1258 del Código Civil . Alega que compró la vivienda con el propósito de efectuar una inversión rentable y que ese objetivo había desaparecido como consecuencia de las incertidumbres que rodeaban la legalidad de la construcción, respecto de las que la vendedora debería haberle informado, de conformidad con el modelo o estándar de la buena fe integrado en la reglamentación contractual.

En el cuarto motivo, Studios Slugs, SL señala como norma infringida la del artículo 1124 del Código Civil . Afirma que el incumplimiento de la vendedora - a la que, además, atribuye una actuación dolosa por haber intentado ocultarle la realidad jurídica del objeto del contrato - justificaba su pretensión resolutoria.

En el quinto y último motivo denuncia la infracción del mismo artículo 1124, en relación con el 1500, también del Código Civil . Afirma la recurrente que, en la fecha en que la vendedora debería haberle hecho entrega de la vivienda, ella había cumplido la obligación de pago del precio en la medida en que, según lo pactado, le era exigible.

TERCERO. Rechazo de las causas generales de inadmisibilidad del recurso opuestas por la sociedad recurrida.

I. Como se ha visto, algunos motivos del recurso de casación se basan en la infracción de normas administrativas. Lo pone de relieve Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA en el trámite a que se refiere el artículo 485, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando la falta de aptitud de aquellas para fundar, por sí, un recurso de casación civil.

Se ha de recordar la doctrina, reiterada en las sentencias 286/2007, de 16 de marzo , y 1150/2007, de 7 de noviembre , entre otras muchas, según la que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil, salvo que sean puestas en relación con otras sustantivas de Derecho privado, dado que la función nomofiláctica que la Sala Primera del Tribunal Supremo desempeña al resolver el recurso no se extiende a los preceptos de Derecho administrativo.

No obstante, esa necesaria relación de las normas administrativas con las sustantivas de Derecho privado resulta manifiesta en el recurso de casación de Studios Slugs, SL, por más que unas y otras aparezcan enunciadas en distintos motivos.

En realidad, aquellos en los que se denuncia la infracción de normas administrativas - los dos primeros - carecen de sentido si no es poniéndolos en relación con otro - el cuarto - en el que se dice violentado el artículo 1124 del Código Civil , siendo unos y otro expresión de la idea fundamental y común de que procede resolver el vínculo contractual porque la vendedora incumplió el contrato al haber infringido aquellos preceptos, en cuanto integraban la propia reglamentación contractual.

Por esa razón, respetando el planteamiento de la compradora recurrente, examinaremos dichos motivos teniendo en cuenta la expuesta relación.

II. Afirma Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA que la cuantía que al litigio, interesadamente, había atribuido Studios Slugs, SL en la primera instancia, no permitía el recurso de casación, en aplicación de la regla segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - en la redacción anterior a la vigente, que era la que había regulado el trámite de admisión -.

Este óbice no merece ser acogido.

El artículo 485, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a las partes denunciar, en el escrito de oposición al recurso de casación, las causas de inadmisibilidad que consideren existentes. La norma, sin embargo, contiene una limitación, referida a que aquellas no hayan sido rechazadas por el Tribunal.

Sucede que la cuestión de la cuantía quedó resulta por nuestro auto de trece de diciembre de dos mil once , en el que se declaró expresamente concurrente el supuesto descrito en la regla segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo caso, a la misma conclusión habría que llegar a la vista de que lo que reflejan las actuaciones son las contradicciones de las dos litigantes - la recurrida quiere extraer ventaja de ellas, sin tomar en consideración la vinculación que a ella también puede ser atribuida -. Es, también, significativa la ausencia de una decisión judicial en el proceso sobre la cuestión y la evidencia de que la cuantía litigiosa es, manifiestamente, superior a la entonces exigida para permitir la interposición del recurso de casación.

CUARTO. El necesario respeto a los hechos declarados probados en la segunda instancia.

I. Hay que insistir en que el recurso de casación no abre una tercera instancia, en el sentido de que no permite revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación - sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -. Cumple el recurso - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo -, la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, tal como la hubiera declarado probada, en la sentencia recurrida, el Tribunal que la dictó, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados.

Ese necesario respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, no impide, sin embargo, que integremos los mismos con un dato jurídico novedoso, proporcionado por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2011, que consiste en haber sido desestimado el recurso de casación - número 3239/2007 - que interpuso la aquí demandada y actora reconvencional, Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SL, contra la sentencia de 24 de abril de 2007 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León - que, como se expuso, había declarado la nulidad de la orden FOM 256/2003, de 10 de marzo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León -.

II. La incorporación de dicha sentencia a las actuaciones es procedente, cumplido el trámite de audiencia de las partes - en último término, con apoyo en la norma del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, a fin de que produzca el efecto que le corresponde 'ex lege' de poner retroactivamente término a la incertidumbre que, a lo largo del proceso, había producido la circunstancia de que la repetida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León no fuera firme, por haber sido recurrida.

III. El dato que acaba de ser apuntado cobra especial relieve, en el caso que se enjuicia, a la vista de la doctrina sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así en la sentencia de 28 de enero de 2009 (recurso de casación 45/2007 ), conforme a la que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra del ordenamiento urbanístico, incluso tras la modificación introducida en el artículo 43, apartado 2, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

En la mencionada sentencia declaró el Alto Tribunal que mantenía'la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43, apartado 2, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 )'.

QUINTO. El incumplimiento resolutorio.

I. La obligación se incumple cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado es consecuencia de no haber realizado mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo es de una realización irregular por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales exigibles - artículos 1157 , 1166 y 1169 del Código Civil -.

Una de las manifestaciones del incumplimiento de la obligación principal asumida por el vendedor está referida a la identidad de la cosa objeto del contrato, porque, aunque fuera específica, se le hubieran atribuido determinadas cualidades expresamente - 'dicta et promissa' - o porque las mismas, pese a no haber sido expresadas, se debieran entender presupuestas en ella y, por lo tanto, convenidas tácitamente por las partes. Este último es el incumplimiento atribuido por Studios Slugs, SA a Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA - aunque sin especial precisión terminológica -.

El artículo 1124 Código Civil no lo dispone de modo expreso, pero se interpreta en el sentido de que no cualquier incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Dadas las consecuencias que la misma produce - liberatoria y restitutoria -, la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - y de procurar, consecuentemente, la conservación del negocio - 'favor contractus' -, se mencionan como argumentos para impedir que una medida tan radical se aplique a cualquier clase de incumplimiento - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas -.

Durante tiempo la jurisprudencia, para entender producido un incumplimiento de entidad resolutoria, exigió en el deudor una voluntad deliberadamente contraria o rebelde al cumplimiento - sentencias de 3 de junio de 1970 , 19 de diciembre de 1972 , 16 de enero de 1975 , 16 de mayo de 1978 , 16 de noviembre de 1979 , 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero y 7 de marzo de 1983 , 21 de febrero y 23 de septiembre de 1986 , entre otras muchas -.

Sin embargo, la necesidad de esa rebeldía deliberada para alcanzar el triunfo de la acción resolutoria terminó pareciendo excesiva, pues, de hecho, vinculaba el remedio a un incumplimiento doloso o intencionado - sentencia de 4 de abril de 1991 -.

Por ello, en algunas sentencias se consideró que la rebeldía del deudor quedaba demostraba por el mismo incumplimiento y por la falta de prueba de la concurrencia de factores impeditivos no imputables - sentencias de 29 de abril y 19 de junio de 1.985 y 4 de marzo de 1.986 -. En otras se sustituyó la exigencia de una rebeldía por una voluntad obstativa al cumplimiento - sentencias de 26 de enero de 1980 , 20 de noviembre de 1984 , 25 de octubre de 1988 , 13 de octubre de 1989 - o con el recurso al concepto causal de la frustración del fin del contrato - sentencias de 12 de mayo de 1988 , 5 de junio de 1989 - o a la gravedad del incumplimiento - sentencias 122/2004, de 27 de febrero , y 416/2004 , de 13 de mayo -, lo que generaba la lógica dificultad de identificarla o medirla en cada caso.

En la natural evolución que corresponde a las producciones humanas, la jurisprudencia - sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas - ha precisado últimamente que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y la fuerza vinculante de la 'lex privata' por ellos creada -; ya porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

Además, incluso concurriendo un incumplimiento de entidad resolutoria, la jurisprudencia exige que quien ejercite la acción prevista en el artículo 1124 no merezca también el calificativo de incumplidor, salvo que ello sea como consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias 940/1994, de 21 de octubre y de 7 de junio de 1.995, recurso número 749/92 -.

II. Sentada esa doctrina general, siempre referida a las circunstancias del caso, hay que añadir que, en diversas ocasiones, la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha ocupado de la influencia que en el funcionamiento de los contratos de compraventa de viviendas puede tener un retraso o una falta de la licencia de primera ocupación o primera utilización- así en la sentencia 592/2013, de 9 de octubre de 2 013 y las que en ella se citan -.

En general, para calificar dicha ausencia como equivalente a un incumplimiento resolutorio, se atiende al contenido del contrato y a las circunstancias de cada caso. Ello, sin embargo, no impide valorarla como incumplimiento esencial cuando responda a una falta de ajuste de la construcción a la legalidad urbanística, por ser la causa determinante de la negación de las licencias exigibles, entre las que, en buena lógica, hay que incluir la de primera ocupación.

SEXTO. Aplicación de esa doctrina a las circunstancias del caso.

A los efectos prejudiciales - mencionados en la norma del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - hay que equiparar la invalidez de la licencia de primera ocupación, resultante de las causas que han sido expuestas, a su falta.

De modo que, a la vista de los hechos declarados probados en las sentencias de ambas instancias, procede entender producida dicha invalidez por falta de ajuste de la vivienda objeto del contrato de compraventa a la legalidad urbanística.

En esa situación, no cabe compeler a la compradora a que cumpla su contraprestación, como decidió el Tribunal de apelación. Antes bien, se muestra lo adecuado, como pretende la compradora, resolver, la relación contractual por falta de identidad - en un plano cualitativo - de la prestación prometida por la vendedora con la que, a la vista de lo actuado, puede realizar, teniendo en cuenta que la otra contratante cumplió el programa contractual a su cargo hasta que tuvo noticia de la anómala situación generada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León - efectiva, incluso antes de haber sido desestimado el recurso de casación contra ella interpuesto -.

En aplicación del artículo 1124 del Código Civil procede casar la sentencia recurrida y resolver el recurso de apelación interpuesto por la vendedora en sentido desestimatorio.

OCTAVO. Régimen de las costas.

No procede un pronunciamiento de condena sobre las costas del recurso de casación, pues el mismo ha sido estimado.

Las costas del recurso de apelación quedan a cargo de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA, ya que debía haber sido desestimado.

Sobre las costas de la primera instancia ratificamos el pronunciamiento del Juzgado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

Fallo

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Studios Slugs, SL, contra la sentencia dictada, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez, por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

Casamos y anulamos la sentencia recurrida y en su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pozuelo de Alarcón, el dieciséis de abril de dos mil nueve , en el juicio ordinario 241/2008.

Sobre las costas del recurso de casación no formulamos pronunciamiento de condena.

Las costas del recurso de apelación quedan a cargo de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA.

Sobre las costas del primer grado mantenemos la decisión del Juzgado de Primera Instancia.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Saraza Jimena.-Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.