Sentencia Civil Nº 610/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 735/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.813/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 735/14

SENTENCIA N.º 610/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a catorce de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.813/12, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Gregorio , representado en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada D. ª Silvia Luque Martín, contra D. ª Guadalupe , que formuló reconvención, representada en el recurso por la Procuradora D. ª Aurelia Berbel Cascales y defendida por la Letrada D. ª María del Carmen Ortega Bandera ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, que también ha sido impugnada por la demandada, y en cuyos autos ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1813/12 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que debo desestimar y desestimo tanto la demanda principal de modificación de medidas formulada por DON Gregorio contra DOÑA Guadalupe , como la reconvención formulada por esta última contra el primero por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

No ha lugar a imponer las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor e impugnación la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de las pruebas propuestas por ambas partes y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos desestima la demanda de modificación de medidas promovida por D. Gregorio frente a D. ª Guadalupe , así como la reconvención formulada por esta última frente a aquél, y con ello mantiene las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio de 12 de abril de 2012 (la demanda rectora se promovió en algo menos de siete meses después), que aprobó el convenio regulador suscrito y ratificado por ambos litigantes, manteniéndose, en definitiva, la custodia materna de los dos hijos menores de ambos litigantes bajo patria potestad compartida, el amplio régimen de visitas que se estableciera en la Sentencia de divorcio en favor del padre, así como la pensión alimenticia y la obligación de ambos progenitores de satisfacer al 50% los gastos de naturaleza extraordinaria, y todo ello sin imposición de costas a ninguno de los dos litigantes, en atención a la naturaleza del procedimiento. Frente a este Fallo se ha alzado en apelación el actor, siendo también impugnada por la demandada reconviniente.

SEGUNDO.- Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia dictada en la anterior instancia para que por el tribunal de apelación se dicte nueva resolución por la que, estimándose la demanda por dicha parte formulada, se establezca, respecto de los dos hijos nacidos de la unión marital, un sistema de custodia compartida, modificándose así el régimen de custodia materna establecido en la Sentencia de divorcio, bajo patria potestad compartida por ambos progenitores, régimen que se desarrollará por semanas, desde el viernes (o en su caso último día escolar de la semana), al término de la jornada en la que el progenitor al que le corresponda la custodia los recogerá del centro escolar, hasta el viernes siguiente (o el último día escolar), en que se producirá de nuevo la alternancia de custodia, recogiéndolos el otro progenitor en el colegio, dividiéndose las vacaciones escolares por mitad y, salvo acuerdo, elegirá periodo de disfrute la madre en años pares y el padre en los impares, debiendo atender cada progenitor los gastos y necesidades ordinarias devengados por los menores durante el periodo de custodia, abonándose los gastos extraordinarios por mitad; pretensiones revocatorias estas a las que se opone la parte de demandada, ahora apelada. Alega la parte apelante que la juzgadora a quo, al desestimar las pretensiones modificativas articuladas en la demanda rectora de esta litis, por estimar que no concurren alteraciones sustanciales en relación con las circunstancias existentes al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio, ha errado en la valoración probatoria, por cuanto que de la prueba articulada en la litis sí resulta, a su entender, que concurre una alteración sustancial, en la medida que se ha modificado el horario laboral del padre, toda vez que desde septiembre de 2012, y por motivos de política interna de la empresa en la que trabaja, cambió su horario laboral, así como el área de trabajo, que se limita a Málaga en jornada de 8 a 15 horas, con lo cual tiene mayor disponibilidad para el cuidado de sus hijos; en contraposición a ello, la madre custodia, desde mayo de 2012, es directora de oficina bancaria, aumentando su horario laboral a mañana y tarde, asumiendo, por demás, mayores responsabilidades, obligando a hacer uso a los menores de aula matinal y de clases y actividades extraescolares por las tardes, para que los niños estén atendidos durante su jornada laboral; alega , en otro orden de cosas , que la madre se niega a comunicarse con él lo cual no era previsible cuando se firmó el convenio regulador, todo lo cual, en unión de la falta de comunicación entre ambos progenitores y el interés de los menores, aconseja la modificación pretendida en orden a la custodia compartida de los hijos comunes, que además se revela como beneficiosa para los mismos en el dictamen pericial practicado en la litis, del cual ha prescindido la juzgadora a quoal resolver de manera injustificada. Pues bien, para la adecuada resolución de la cuestión que constituye el verdadero caballo de batalla del recurso de apelación que plantea el actor, relativa a la modificación de la medida relativa a la custodia de los hijos, hemos de partir de la exposición de una serie de consideraciones previas, y así hemos de señalar, en primer lugar, que el procedimiento que nos ocupa no tiene por objeto establecer, ex novo, una medida de custodia, como parece entender el recurrente, sino que se trata de un procedimiento de modificación de medidas que se promueve por el padre, progenitor no custodio, pocos meses después de haberse dictado Sentencia en los autos de divorcio, y, por tanto, el objeto de este procedimiento es el de determinar si, por concurrir o no , alteraciones sustanciales en las circunstancias en atención a las concurrentes cuando la medida o medidas cuya modificación se pretende fueron definitivamente adoptadas en la previa resolución judicial, puede o no atenderse a la modificación o modificaciones suplicadas , y, en consecuencia, para resolver si procede o no modificar la medida de custodia materna, que viene establecida en virtud de Sentencia de divorcio de fecha de 12 de abril de 2012 , es preciso examinar si por el actor, que a ello viene obligado ex artículo 217 de la LEC , se ha acreditado la concurrencia de alteraciones sustanciales en las circunstancias actuales en relación con las que concurrían al tiempo de la Sentencia de divorcio en cuya Resolución se estableció la medida de custodia materna , con un amplio régimen de visitas en favor del padre, alteración que debe ser sustancial y no meramente accesoria, o lo que es lo mismo debe tratarse de una alteración relevante y significativa, sobrevenida, de notoria entidad, imprevista, surgida de acontecimientos ajenos a las partes, con visos de estabilidad y permanencia en el tiempo. Conviene también recordar que el Tribunal Supremo tiene reiterado en multitud de Sentencias, de cita excusada por conocidas, que la medida relativa a guarda y custodia de hijos menores, que ha de adoptarse por los tribunales en defecto de acuerdo de los progenitores, es sin duda una de las más relevantes de entre las que un juzgador debe establecer en cumplimiento del deber de protección de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que tal medida, como el resto de las que puedan afectar a hijos menores, ha de inspirarse siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero, prioritariamente, en el de los menores, que eson de tutela preferente, y así resulta tanto de los artículos 91 , 92 y 94 del Código Civil , como de la Declaración de los Derechos del Niño y demás normativa internacional e interna de aplicación al caso, como el artículo 39 CE ; en este sentido, la decantación entre un sistema de custodia exclusiva por un progenitor o un sistema de custodia compartida o alternada entre ambos (bien entendido que el proceso que nos ocupa, insistimos, es el de modificación de medidas) se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el artículo 92 del Código Civil protege de forma más adecuada el interés preferente del menor en cada caso concreto. El Tribunal Supremo se ha encargado de detallar algunos de los criterios que el tribunal sentenciador debe tener en cuenta a la hora de resolver en orden a un sistema de custodia compartida, además de recordar que la decisión debe ir presidida por el principio del favor filii, recordándonos en la muy reciente sentencia de 2 de junio de 2014 , que cita otras anteriores, que 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '. Señalando también el Tribunal Supremo ' que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril de 2014 )'. Pues bien, aplicando estas consideraciones al caso de autos, la Sala, tras revisar el material probatorio obrante en los autos, no puede sino compartir la decisión de instancia en orden a la desestimación de la demanda y, en definitiva, en orden a rechazar la modificación de la medida de custodia materna de los hijos menores de ambos litigantes, establecida en la previa Sentencia de divorcio, fruto del acuerdo alcanzado por los esposos en aquel entonces, a un sistema de custodia compartida, cual pretende el actor hoy apelante, porque, como bien afirma la juzgadora a quo, no se ha probado por el mismo que concurra alteración de circunstancia alguna, y menos aún sustancial y con las notas jurisprudenciales expuestas, como tampoco se ha probado que la opción de custodia materna, en su día consensuada y aprobada judicialmente en la Sentencia de divorcio, haya sido perjudicial para los menores, ni , lo que es aún más importante, en qué medida resultaría más beneficioso para los niños un sistema de custodia compartida y que solo con esta forma de ejercicio de la custodia, como reza el artículo 92 del Código Civil , número 8, se protege adecuadamente el interés superior de los menores. A tales efectos, no pueden considerarse como alteraciones sustanciales la mayor o menor dedicación laboral de ambos progenitores, porque ello, como bien afirma la juzgadora a quo,no fue determinante en orden a la atribución de la custodia a la madre, y las circunstancias que alega ya concurrían al tiempo de la Sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito y posteriormente ratificado por ambos esposos ; por tanto, no puede ser considerado a los efectos pretendidos por el recurrente, y no solo porque no se ha probado que las situaciones profesionales que alega se hayan consolidado mínimamente en el tiempo, sino también porque no ha probado que la madre custodia, no obstante haber asumido profesionalmente un cargo de mayor responsabilidad, haya dejado de atender y cuidar a sus hijos con toda la responsabilidad que le es propia a la custodia que ejerce, ni que el cargo que detenta le impida dedicar a sus hijos el tiempo necesario para su cuidado y atenciones cotidianas. La conflictividad existente entre las partes, que también alega el recurrente y que se advierte latente a lo largo del procedimiento, tampoco puede ser considerada como alteración sustancial, y mucho menos para decidir modificar un sistema de custodia materna por un sistema de custodia compartida, que requiere, en todo caso y a fin de evitar que esos conflictos acaben redundando en perjuicio de los niños, de un alto grado de entendimiento entre los progenitores, fundamentalmente en orden a la educación y necesidades de los hijos, entendimiento que en el caso que se analiza es inexistente entre las partes. En cuanto al informe pericial emitido por la perito psicóloga, judicialmente designada, no puede tener el alcance probatorio pretendido por el apelante, porque, aunque es verdad que la perito aconseja un sistema de custodia compartida, también es verdad que en dicho informe, como se desprende de la mera lectura del mismo, no se ha considerado la situación actual de los progenitores y el grado de conflictividad existente entre ambos, con comunicación prácticamente nula, conflictividad y falta de entendimiento que, como resulta de la prueba obrante en los autos, ha redundado en perjuicio de los menores, considerando la Sala inatendible la conclusión pericial alcanzada, más cuando no se han probado, como ya hemos expresado, alteraciones sustanciales de las circunstancias concurrentes en relación con las que concurrían al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio. Es verdad que la perito ha recogido el buen entendimiento y relación de afectividad existente entre padre e hijos y el deseo de los niños de permanecer igual tiempo en compañía de uno y otro progenitor, pero no podemos olvidar que son niños muy pequeños, que contaban con cinco y seis años de edad al tiempo de la pericia, y que, como se infiere del informe, el ánimo principal que guiaba los niños a la hora de expresar su deseo de permanecer en compañía paterna igual tiempo que en compañía materna era, simplemente, que en la casa de su padre tiene una terraza más grande y pueden jugar mejor, lo que, ciertamente, no puede ser considerado como un deseo suficientemente maduro de los niños, que por su edad carecen de tal madurez en orden a operar un cambio de custodia, cuando del informe en cuestión no resulta en momento alguno que la custodia materna haya supuesto perjuicio alguno para los niños o les haya expuesto a situación de riesgo, y, en cualquier caso, el deseo de los menores a relacionarse ampliamente con su padre obtiene cumplida respuesta mediante el amplio régimen de visitas que viene establecido en favor de los mismos, que permite que la figura paterna, como por otro lado cabe colegir del dictamen pericial, sea un referente en el de devenir cotidiano de los niños. Como bien concluye la juzgadora a quo,el deseo del padre de querer tener mayor participación en el devenir de sus hijos, mediante un régimen de custodia compartida, aun siendo un deseo lícito, no constituye alteración alguna que justifique modificar la opción de custodia materna, que por mutuo acuerdo de ambos progenitores se estableció en la Sentencia dictada poco más de seis meses antes de presentarse la demanda rectora de esta litis, no resultando viable el que se utilice el cauce procedimental que nos ocupa para pretender un sistema de custodia compartida para resolver conflictos interparentales, que se antoja como el sustrato que ha abocado a esta litis, razones por las cuales el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Por su parte, la demandada reconviniente impugna la Sentencia con la finalidad de que se proceda a su revocación y, en su lugar, estimándose la reconvención, al amparo de los artículos 154 y 156 del Código Civil , se suspendan las visitas intersemanales de martes y jueves, atribuyendo en exclusividad a la madre la toma de decisiones en los ámbitos médicos, educativos, formativos y deportivos de la vida cotidiana de los menores, durante el periodo de dos años, en interés de los menores y de su equilibrio emocional y psicológico. Las pretensiones modificativas articuladas por la demandada reconviniente tampoco pueden resultar acogidas, como con acierto resolvió la juzgadora a quo, por cuanto que, ciertamente, tampoco ha acreditado dicha parte alteración sustancial alguna que autorice no ya a suprimir las visitas intersemanales padre e hijos, lo que, además, iría en contra de los deseos que los niños expresaron a la perito judicialmente designada, sino, lo que es de mayor trascendencia, privarle del ejercicio de la patria potestad, aun de forma temporal, como pretende la parte impugnante, medida que solo puede acordarse en supuestos absolutamente excepcionales, que desde luego no pueden basarse en las ausencias más o menos reiteradas de los menores a las actividades extraescolares de martes y jueves, ni por el hecho de haber sometido el padre a los menores a un dictamen pericial preordenado a esta litis, cuando la propia madre ha incurrido también en este comportamiento, ni por otras conductas que se le imputan al padre, absolutamente intrascendentes e irrelevantes, para privar al padre, ni siquiera de forma temporal, el ejercicio compartido de la patria potestad sobre sus hijos, que solo podría venir fundada en causas lo suficientemente graves como para justificar dicha decisión en beneficio y protección de los menores, lo que, a todas luces, no cabe apreciar en esta litis, como tampoco concurre justificación alguna para suspender las visitas intersemanales padre e hijos, no alcanzando la Sala a comprender que, pese a manifestar ambos progenitores su preocupación y cariño por sus hijos, y guiarles un ánimo de procurar el beneficio de los mismos, no eviten, en sus relaciones y toma de decisiones relativas a sus hijos, todo tipo de conflictividad, alcanzando acuerdos que serían deseables en beneficio de los menores y que evidenciaría un ejercicio responsable por parte de ambos de los deberes inherentes a la patria potestad sobre sus hijos, que han expresado su cariño por ambos progenitores.

CUARTO.- Desestimados el recurso de apelación y la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas, respectivamente, a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gregorio y la impugnación formulada por la representación procesal de D. ª Guadalupe , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos , en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.813/12, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante y a la parte impugnante, respectivamente, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación y a la impugnación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/