Sentencia CIVIL Nº 610/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1319/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 610/2017
Barcelona, 4 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Rollo n.: 1319/2016
Guarda y custodia contencioso nº 107/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia n.16 Barcelona
Apelante: Amador
Abogado: Xavier Torres Blasco
Procurador: Miguel Ávila Jarrin
Apelado: Tamara
Abogado: Xavier Peris Romero
Procurador: Rogelio Almazan Castro
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 24 de mayo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre Dña. Tamara y D. Amador las siguientes medidas definitivas: 1º) atribución a la madre de la guarda del hijo menor común menor de edad, ejerciendo la potestad parental de modo compartido decidiendo de mutuo acuerdo las cuestiones relevantes en la vida de los hijos.

2º) no establecer régimen de visitas sin perjuicio de losa cuerdos que puedan alcanzar los progenitores.

3º) obligación del padre de abonar 200.-€ mensuales en concepto de alimentos para su hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán por mitad.

No se hace especial condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 04/07/2017. Llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo la semana anterior a la del señalamiento, por necesidades del servicio'.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Amador la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas al hijo menor de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su custodia a la madre, no ha fijado régimen de relación paternofilial concreto dejándolo a los pactos que puedan alcanzar las partes y ha cuantificado la pensión alimenticia a cargo del padre para el menor en 200 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

Solicita el recurrente que se establezca un régimen de relación paternofilial subsidiario para el caso de que las partes no alcance acuerdos, de manera que se reparta por mitad las vacaciones escolares del hijo común y se fije 75 euros al mes la pensión alimenticia a su cargo.

La Sra. Tamara y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el presente caso se debe tener en cuenta la actual edad de 5 años del hijo común y que desde que tenía un año y medio no ha visto a su padre que vive en Asturias y el menor en Barcelona con su madre, de manera que fijar la mitad de las vacaciones de estancia con su padre, que es para él prácticamente un desconocido no es adecuado. Manifiesta la Sra. Tamara en su escrito de oposición al recurso del demandado que transcurridos cinco meses desde la sentencia hoy recurrida, durante los cuales han pasado unas vacaciones estivales sin que el Sr. Amador se haya puesto en contacto con ella para pactar un tiempo de estancia con el hijo común, no puede mas que apreciarse el desinterés que ya la sentencia recurrida constató, pues si bien es cierto que el demandado solicitó videoconferencia para aportar sus manifestaciones al juicio no ha mostrado interés alguno en ver al menor.

Es cierto que la relación paternofilial es importante para el menor pero siempre que el padre muestre interés en él, sin que sea adecuado sino contraproducente fijar unas visitas e iniciar una relación que después no se ha de mantener en el tiempo pues ello frustraría los deseos del menor de mantener relación con su padre que se ha introducido en su vida para después desaparecer de ella. El recurrente no ha mostrado de forma indubitada su decisión de permanecer en la vida de su hijo de manera que no procede en este momento estimar su petición.

Así las cosas, esta Sala considera que no puede estimarse el recurso planteado sin perjuicio de que las partes si no alcanzan acuerdos sobre el reinicio de la relación paternofilial, puedan en fase de ejecución de sentencia ante el Juzgado de 1ª Instancia, solicitar unos días concretos para el reinicio gradual de la relación paterofilial, en cuyo trámite se analizará el beneficio al menor que el reinicio de la relación le depara, los contactos que padre e hijo ya hayan tenido y la vinculación que por ello tengan en ese momento.



TERCERO.- Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos del hijo menor que es recurrido por el Sr. Amador , debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si el hijo menor es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades del menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios del menor, mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra fijada en la sentencia recurrida, a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, pues acreditó estar en paro sin cobrar subsidio alguno, por ser su obligación alimenticia respecto de su hijo su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con el hijo conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades del menor, teniendo en cuenta que la madre tiene consigo al menor sin la ayuda que representaría compartir su cuidado con el régimen de visitas paternofilial que no se está cumpliendo.

En este caso no se ha acreditado documentalmente ingresos de la madre ni gastos del menor que sin duda tiene los referidos a alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio y otros gastos de difícil cuantificación referidos a imprevistos, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios del hijo común, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la cuantificación de la pensión alimenticia filial.

Fallo

Desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Amador contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.