Sentencia CIVIL Nº 610/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1480/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001480/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 610/17
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a nueve de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000700/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Serafina representada
por la Procuradora Dª. MARTA TOLDRA COPOVI y defendido por el Letrado D. OSCAR VAÑO VAZQUEZ y
de otra como demandado, D. Agustín , representado por la Procuradora Dª. EVA DOMINGO MARTINEZ y
defendido por el Letrado D.JUAN LUIS CLIMENT SERENA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 29-5-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Serafina , contra Don Agustín , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad de la pareja, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el lunes, en que lo restituirá en el colegio, por la mañana, y dos tardes intersemanales, la de los martes y jueves, desde la salida del colegio, en que lo recogerá, hasta la mañana siguiente en que lo restituirá en el colegio.3.- Las vacaciones escolares del menor, según calendario escolar, de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano, se distribuirán por mitad entre los progenitores, dejándose la elección del periodo al mutuo acuerdo de las partes y, a falta de acuerdo, la madre elegirá los años pares y, el padre, los impares. Las vacaciones de verano de JULIO Y AGOSTO, se distribuirán por QUINCENAS ALTERNATIVAS entre los progenitores. 4.- En todos los casos, la recogida y entrega del menor se hará por persona intermediaria de confianza habida cuenta de la existencia de una orden de alejamiento entre las partes. 5.- El padre deberá abonar a la madre en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo menor, la cantidad de 150 € mensuales, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose según la variación porcentual que anualmente experimente el IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya. 6.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la madre e hijo al ser el interés más necesitado de protección.

7.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor, tales como médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, de ortodoncia, ortopedia, psicológicos, ópticos, etc... serán abonados por mitad entre los progenitores, mientras que los demás gastos extraordinarios no necesarios, tales como las actividades extraescolares, serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que medie el mutuo acuerdo de las partes en su realización, o en su defecto, autorización judicial.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día cuatro de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común llamado Jesus, nacido el día 18.1.2011, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo de modo provisional en auto de fecha 22 de agosto de 2016, que dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 3 de DIRECCION000 en diligencias urgentes/ juicio rápido n.º 64/2016 conforme a lo previsto en el art. 544 ter LECr. En el se dispuso la custodia materna sobre el hijo con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor que incluía dos interesemanales sin pernocta, la atribución a la madre e hijo del uso del domicilio familiar y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 150 euros mensuales.

La progenitora formuló demanda de medidas respecto a hijos en fecha 21 de septiembre de 2016 en la que se solicitó que se dispusieran las mismas que habían sido establecidas en el auto referido, habiéndose dictado auto en fecha 29 de septiembre de 2016 que las ratificó.

El demandado contestó a la demanda y solicitó que se dispusiera un régimen de custodia compartida sobre el hijo común, sin fijación de pensión de alimentos. Solicitó también que se dispusiera la obligación de alimentos exclusivamente a la progenitora por haberse apropiado de un negocio común de frutería y que la obligación de la demandante de abonarle pensión compensatoria de 400 euros mensuales hasta la liquidación del negocio común.

Tras la practica de prueba pericial psicológica por perito judicial y celebrada la vista, con practica de las pruebas que se declararon pertinentes, se dictó sentencia que dispuso la custodia del hijo por la progenitora, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos desde el vieres hasta el lunes, dos tardes intersemanales y mitad de vacaciones escolares, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 150 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios necesarios y de los no necesarios con acuerdo de las partes o autorización judicial.

La decisión referente al régimen de custodia se tomó valorando, en primer lugar, que la custodia compartida no era posible, por prohibición legal, dado que el progenitor estaba incurso en causa penal por presuntos delitos de violencia de género contra la madre, mientras estuviese en tramite, lo que había dado lugar al auto de fecha 22 de agosto de 2016. En segundo lugar, y principalmente, tomando en consideración las recomendaciones efectuadas por la perito Psicóloga que había emitido informe, ratificado en el acto del juicio, en el que concluía que lo mejor para el menor era que continuase bajo la custodia de la madre, aun cuando no existiera causa penal. En la sentencia se fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 150 que constituía el mínimo vital.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrido en apelación por la progenitora demandante con la pretensión de que la pensión de alimentos se fije en 180 euros mensuales, cuantía en la que esta fijado el denominado mínimo vital en la actualidad y también de que se impongan las costas al demandado, alegando concurrir temeridad manifiesta en sus pretensiones de que se dispusiera un régimen de custodia compartida, dado que había sido condenado por sentencia de 10 de febrero de 2017 por un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar, es decir, por violencia de género, lo que había inviable la pretensión de que se dispusiera el régimen de custodia solicitado, lo que resultaba también del informe emitido por el perito judicial.



TERCERO.- Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, el recurso no puede prosperar, pues la sentencia dispuso la cuantia de la pensión de alimentos según lo que había solicitado por la progenitora en su demanda de medidas respecto a hijos y según lo que habÍa sido dispuesto en el auto que dispuso las medidas de fecha 22 de agosto de 2016, que señaló la de 150 mensuales, que se considera cubre el mínimo vital, sin determinarse ninguna variación de circunstancias, tomando en consideración que el progenitor estaba en desempleo sin que se acredite que percibiese prestación.



CUARTO.- La sentencia es impugnada por el demandado, que alega infracción procesal solicitando la retroacción de las actuaciones al momento en que debieron practicarse pruebas que fueron denegadas. No puede apreciarse tal infracción, dado que el recurrente propuso en su recurso de apelación que se realizasen las pruebas que entendía le habían sido indebidamente denegadas y tal pretensión fue resuelta negativamente por esta Sala mediante auto de 27 de noviembre de 2017 que, recurrido en reposición, fue confirmado por auto de 27 de febrero de 2018 por estimarse innecesaria la prueba propuesta al haberse practicado pericial judicial en la que los progenitores habían sido sometidos a diversas pruebas y entrevistas.

Como se dice en la STS de 233/2012, de 20 de abril, con cita de la STS 91/2012, de 22 febrero, 'El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española, pero este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30 de julio 1999; 4 de mayo 2010; 13 de diciembre 2011). Corolario de ello es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente...'.



CUARTO.- El impugnante pretende tambien que se disponga el régimen de custodia compartida que había solicitado en la contestación a la demanda y alega que concurren los requisitos para ello, que este régimen debe ser considerado como el normal y no excepcional según y que la supuesta violencia de género no influía en el procedimiento.

Respecto de esta ultima consideración, basta con la remisión a lo argumentado en la sentencia recurrida, sin que pueda obviarse que el recurrente fue condenado por sentencia de 10 de febrero de 2017, aunque no sea aun firme, por delito leve de vejaciones injustas en el ámbito familiar, lo que supone que está incurso en un procedimiento penal de aquellos a los que se refiere el art. 92.7 del Código Civil, supuesto en el que no procede la guarda conjunta, según el tenor literal del precepto.

En todo caso, tal y como se razona en la sentencia recurrida, aun cuando no existiera el procedimiento penal, no resultaría procedente disponer un régimen de custodia compartida, puesto que no puede estimarse que convenga al interés del menor.

Se dice en la STS de 24 de mayo de 2016, con cita de la previa de 12 de abril ««La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).» El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el presente caso, la perito manifestó que la progenitora no presentaba síntomas que indicasen distorsión o alteración en la forma basal de su personalidad que pudieran afectarle de modo negativo en las responsabilidades de cuidado, abastecimiento y vinculación emocional sana con la hijo, ofreciéndole una estabilidad emocional y material y así como una rutina diaria necesaria para el niño, mientras que en el caso del progenitor resultaron inválidas las pruebas realizadas, si bien de las entrevistas realizadas por la perito y la observacion de la interacción con el hijo concluyó que existe un vínculo seguro entre el padre y el hijo y el padre es una figura de apego, pero señaló que éste no dedica suficiente tiempo al menor cuando está en su compañía y delega sus obligaciones habitualmente en los abuelos maternos, lo que excluye que pueda considerarse conveniente para el hijo disponer una custodia compartida, al no estar el progenitor en condiciones de asumir las responsabilidades derivadas de esta.



QUINTO.- La pretensión relativa a la condena en costas que formuló la recurrente no puede prosperar por cuanto no cabe apreciar la temeridad alegada dado que, si bien se había dictado la sentencia condenatoria referida por el mismo Juzgado (juicio por delito leve n.º 80/16 violencia de género) en fecha 10 de febrero de 2017, cuya copia se acompañó al recurso de apelación, lo cierto es que dicha sentencia no era firme sino que podía interponerse recurso de apelación contra la misma, según se indica en la propia resolución. Eso supone que era posible que fuese revocada y resultase absuelto de la acusación penal el recurrente durante la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de medidas respecto a hijos n.º 700/2016. Por ello, ha de seguirse el criterio que se aplica por esta Sala, salvo circunstancias excepcionales, y no hacer imposición de las costas, aun cuando el recurso de apelación del progenitor sea desestimado.



SEXTO.- Respecto a la pretensión que formuló el demandante en su contestación a la demanda, de que se disponga una 'pensión compensatoria' a cargo de la progenitora, tal pretensión quedó fuera del pronunciamiento judicial, dado que el procedimiento relativo a las medidas sobre los hijos comunes no es adecuado para determinar la procedencia de compensaciones económicas entre progenitores no casados entre si, como sucede en el caso presente, alegándose como origen de la obligación el que tenían un negocio en común que explotaba la demandante, cuestión ajena al objeto propio del procedimiento, que es determinar las medidas con referencia al hijo común, exclusivamente.

SÉPTIMO.- Respecto a las costas causadas en esta alzada, dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Serafina y la impugnación formulada por la representación de D. Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 29 de mayo de 2017 en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 700/2016 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.