Sentencia CIVIL Nº 610/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 969/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000969/2017
VTE
SENTENCIA NÚM.: 610/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 000969/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001933/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a UBS BANK SA, representado por
el Procurador de los Tribunales MARIA ALCALA VELAZQUEZ, y asistido del Letrado JOSE LUIS RAMIREZ
TORAÑO y de otra, como apelados a Antonia (REPRESENTADA POR: Teresa ) representado por el
Procurador de los Tribunales EVELIA NAVARRO SAIZ, y asistido del Letrado MARIA DOLORES LLORET
QUILIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por UBS BANK SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA en fecha 22 de marzo de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. Navarro Saiz en nombre de Dña. Antonia que ha sucedido procesalmente y se ha subrogado en calidad de heredera en la posición de su madre Dña.

Antonia , fallecida durante la tramitación del procedimiento, contra UBS Bank, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra del producto estructurado denominado 5 YEARSCAPITALPROTECTED PORTABLE ALPHA NOTE NEW STAR GLOBAL INVESTMENT FUNDPLC suscrita por Dña. Antonia , con restitución recíproca de prestaciones, y debo condenar y condeno a UBS Bank, S.A. la cantidad de 19.468,58 euros más los intereses legales devengados desde el 21 de Noviembre de 2012 hasta la fecha de la presente sentencia y con imposición de costas a la entidad demandada. Se desestiman las excepciones de falta de legitimación pasiva AD CAUSAM y de caducidad alegadas por la parate demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UBS BANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una pretensión principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por error o dolo, de un negocio orden de compra de producto estructurado '5 years capital protected portable alpha note new star global investment fund PLC', comercializado por la entidad demandada UBS Bank, S.A.(en adelante, UBS), y adquiridas por un cliente minorista, persona física. A la pretensión de nulidad se acumulaba la petición de condena a pagar a la actora la cantidad de 23.999'60 euros, según el detalle indicado en el hecho noveno (folio 10), más intereses legales.

La sentencia de primera instancia estimó la pretensión de anulabilidad por vicio del consentimiento, declarando la nulidad de la orden de compra, 'con restitución recíproca de prestaciones', y condenó a la demandada a pagar la cantidad de 19.468'58 € más los intereses legales devengados desde el 21 de noviembre de 2012 (fecha de interposición de la demanda) e impuso las costas a la parte demandada.

La sentencia no explica cómo obtiene la cantidad objeto de condena, si bien la cifra en cuestión coincide con la indicada por la parte demandante en su escrito de fecha 3.3.2014 (folio 189), en el que, tras afirmar que en su cuenta le ha ingresado UBS en concepto de liquidación parcial dos cantidades, reduce la petición a 19.468'58 €.

Por la representación de la parte demandada se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, y articula los siguientes motivos de apelación: 1.- Falta de legitimación pasiva ad causam de UBS Bank que sólo fue mera intermediaria, con infracción de lo dispuesto en el art. 1257, CC .

2.- Caducidad de la acción de anulabilidad, con infracción del art. 1301, CC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

3.- Inexistencia de error en la demandante, al haber sido debidamente informada de las características y riesgos del producto, bono estructurado, con infracción del art. 1266, CC .

4.- Cumplimiento por parte de UBS de la legislación aplicable y de sus deberes de información.

5.- Infracción de la doctrina de los actos propios, y enriquecimiento injusto de la demandante al obviar la sentencia que ha recibido pagos con posterioridad a la demanda.

6.- Existencia de dudas de derecho que justifican la no imposición de costas a la demandada.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad, con expresa imposición a la parte demandante de las costas de la instancia y de la alzada.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 311 y los sucesivos), en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Alteramos el orden de examen de los motivos alegados, comenzando por la caducidad de la acción, pues si la acción está caducada es innecesario examinar si el demandado está o no legitimado para soportar la reclamación.

Son datos a tener en cuenta los siguientes: la orden de compra efectuada por la demandante (de 75 años de edad en aquel momento, hoy fallecida, si bien se firma por don Jose Carlos ), por importe de 20.000 €, se suscribió el 21.11.2006, y el producto ('5 years capital ...', de Lehman Brothers) tenía un vencimiento de 5 años, el 21.11.2011.

Con fecha 13 de octubre de 2008, UBS remite una carta a la inicial demandante, doña Antonia , informándole que el 15 y el 18 de septiembre de 2008, Lehman Brothers y su filial holandesa emisora de los bonos estructurados habían presentado la solicitud de quiebra y habían sido declaradas en quiebra (en el hecho sexto de la demanda se reconoce esa comunicación, folio 7).

La demanda se interpone con fecha 21 de noviembre de 2012.

Con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, cuando se trata de la caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, el Tribunal Supremo, desde la famosa STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 769/2014 (sic), ha declarado que 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' (por todas, además de la Sentencia del Pleno, la STS de 27 de febrero de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 130/17 ).

La Sentencia -por lo menos esta primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta compleja cuestión del día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad- no prescinde del art. 1301, CC que parte de la consumación del contrato en los supuestos de vicio del consentimiento por error o dolo y establece que el plazo para el ejercicio de la acción es de cuatro años, que comienza a correr desde la consumación del contrato; lo que dice la sentencia es que el día inicial para el ejercicio de la acción, aun consumado el contrato, no puede ser anterior al conocimiento del error.

Por tanto, si tuviésemos en cuenta que el vencimiento del producto era el 8 de noviembre de 2011, cuando se interpone la demanda en noviembre de 2012, la acción no estaría caducada.

Ahora bien, tampoco puede desconocerse que al declararse la quiebra de Lehman Brothers, carecía de sentido esperar de sentido esperar hasta el vencimiento de los bonos inicialmente pactado para saber si la entidad emisora de los bonos, la quebrada, o el banco comercializador hacían efectivo el pago o restitución de lo invertido por la demandante, pues no cabe duda que la quiebra de la sociedad deudora afectaba al plazo de la obligación, y la demandante, informada de ello, ya podía ejercitar sus acciones, bien contra la entidad emisora -como así hizo, pues ha venido recibiendo liquidaciones-, bien contra la entidad comercializadora.

Por tanto, cuando se ejercita la acción de anulabilidad ya había transcurrido el plazo de cuatro años contado desde que la cliente fue informada de la quiebra de las entidades emisoras, lo que tuvo lugar, según se reconoce en la demanda, el 13 de octubre de 2008, y la demanda se formuló el 21 de noviembre de 2012.

El Tribunal Supremo, en la STS de 7 de julio de 2015, Pte: Sancho Gargallo, nº 376/2015 , resuelve la cuestión de la caducidad en un supuesto en que la entidad demandante contrató con Bankinter, S.A. un producto financiero, bono senior, cuyo emisor Lehman Brothers, aunque en el contrato inicialmente convenido no aparecía esta entidad como emisora, y tras referirse a la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (antes citada) y transcribir su doctrina sobre la caducidad en este tipo de negocios, resuelve lo siguiente: 'Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación'.

En el mismo sentido, la STS de 19 de diciembre de 2016, Pte: Sarazá Jimena, nº 728/16 : 'En el caso objeto del recurso, los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos en los que basan su acción (la quiebra de Lehman Brothers) en octubre de 2008. Por tanto, ese es el momento en que puede fijarse el día inicial del plazo de caducidad de la acción, puesto que con posterioridad no sucedió ningún hecho que pudiera considerarse constitutivo de la consumación del contrato'. Y añade: 'Que el art. 1301, CC se interprete teniendo en cuenta los cambios sociológicos y la complejidad creciente de la contratación bancaria y financiera no equivale a que las acciones de anulación de estos contratos por error o dolo carezcan de plazo de caducidad y el art. 1301, CC quede en la práctica sin aplicación. La finalidad de seguridad jurídica propia de la institución de la caducidad de la acción es incompatible con un postulado de esta naturaleza.'.

Por ello, si aplicamos esa misma doctrina al caso ahora enjuiciado (similar al de la STS de 19 de octubre de 2016 , antes citada) resulta, como hemos dicho, que conocida por la demandante la quiebra de Lehamn Brothers cuando recibe la comunicación de UBS, sabía que perdía su inversión y ya pudo ejercitar la demanda de anulabilidad.

Lo anterior supone que el recurso de apelación debe estimarse y, consecuentemente, apreciar la caducidad de la acción con la consecuencia de tener que desestimar la demanda; siendo innecesario el examen de los demás motivos.



TERCERO .- En materia de costas, debe distinguirse: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, aplicando lo dispuesto en el art. 394.1, LEC , deben imponerse a la parte demandante, al haberse estimado íntegramente las pretensiones de la demanda. No cabe apreciar dudas de derecho para no imponer las costas a la parte demandante, pese a la desestimación de la demanda, porque la STS de 19 de diciembre de 2016, Pte: Sarazá Jimena, nº 728/16 , tampoco las apreció, impuso las costas del recurso de casación a los clientes que recurrieron y confirmó la sentencia que también les había impuesto las costas; y la STS de 7 de julio de 2015, Pte: Sancho Gargallo, nº 376/2015 , tampoco apreció dudas de derecho ni respecto al recurso ni en cuanto a la sentencia de apelación.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª María Alcalá Velázquez, en nombre y representación de UBS BANK, S.A., contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 1933/12 a que este Rollo se refiere, que se revoca.

2) Que desestimando la presente demanda formulada por doña Antonia , sucedida tras su fallecimiento por doña Teresa , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Evelia Navarro Sáiz, contra UBS BANK, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª María Alcalá Velázquez, debo: 1.- Absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas contra dicha demandada; 2.- Con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandante.

3) Sin hacer expresa condena en costas de esta alzada; y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.