Sentencia CIVIL Nº 610/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 285/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00610/2017
N10250
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2016 0016857
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000645 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado:
Recurrido: MARCO OBRA PUBLICA, S.A.
Procurador: EMILIO PRADILLA CARRERAS
Abogado:
Rollo: 285/2017
SENTENCIA NÚMERO SEISCIENTOS DIEZ
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 645/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 285/2017, en los que aparece como parte apelante
BANCO SANTANDER, S.A, representado por la Procuradora Dª. Luisa Hueto Saenz y asistido del Letrado
D. Manuel Muñoz García-Liñan y apelado MARCO OBRA PÚBLICA, S.A representado por el Procurador D.

Emilio Pradilla Carreras y asistido del Letrado D. Luis Miguel Baquedano Ochoa, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la petición subsidiaria (desestimando la principal nulidad y anulabilidad) interpuesta por MACO OBRA PUBLICA SA contra BANCO SANTANDER SA debo condenar a ésta por incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales de información y asesoramiento a que restituya a la primera la cantidad de 615142,04 euros (diferencia entre las liquidaciones abonadas positivas y las cobras como negativas a consecuencia del producto suscrito) más intereses legales del art 576 LEC y costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER, S.A se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 22 de junio de 2017 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 6 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El error en el consentimiento. La nulidad contractual. La impugnación de la sentencia.

El cliente bancario, 'Marco Obra Pública S.A' (en lo sucesivo MARCO) impugna la sentencia pretendiendo con ello alzarse contra la desestimación de la tutela pretendida de modo principal en la demanda.

A saber la declaración de nulidad del contrato o contratos de permuta financiera que, en el sentir de la recurrente, deben tener una consideración unitaria, y que se encadenaron uno tras otro para terminar conduciendo a un resultado ruinoso de algo que en principio, se dice en la demanda, 'un seguro de tipo de interés' (hecho primero de al demanda).

SE GUNDO .- La sentencia dictada en la primera instancia ha desestimado la pretensión principal. Lo hace en atención al considerar caducada la acción de anulabilidad prevenida en el art. 1303 C.Civil .

Acude para ello a la reciente doctrina jurisprudencial sobre el cómputo de ese plazo y de la conceptuación del concepto de contrato consumado, en particular para los contratos de 'tracto continuado' y atendiendo a la realidad social, en la que se presentan en el tráfico jurídico contratos de un alto grado de complejidad, como pueden ser los bancarios o financieros, en los que el error que funda la contratación es obvio que no puede retrotraerse al tiempo de la contratación, sometida en la misma la voluntad del cliente en el mismo error. Pero sin que tampoco exista razón para esperar a la finalización de ese contrato, en ocasiones según qué producto, sin vencimiento. En esa tesitura lo que la jurisprudencia viene a establecer, además con cita de la misma sentencia por ambas partes, es que el cómputo inicial debe situarse en aquél momento de desarrollo del contrato en el que, sea por la razón que sea, se evidencie, desde la óptica del error que se alega haber sufrido, que lo contratado erróneamente era cosa diferente a lo que el cliente se hubiera representado.

Y aun orillando que una sola liquidación negativa pueda considerarse que suponga ya el cómputo de ese plazo, el histórico de esas liquidaciones, desvela que en esos términos de razonabilidad de las cosas, no es posible considerar que el cliente pudiera quedarse durante el desarrollo contractual, con liquidaciones negativos tan relevantes, de 82.925 € el 29/03/2006, de 164059,72 € el 29/03/2007, y negativas casi desde el primer momento en el tercer swap, con cifras importantísimas desde abril de 2009, no es posible, se repite aceptar que el cliente no se representara que el producto contratado no era, en los términos de su demanda, un seguro de tipos de interés.



TERCERO. - En el proceso se ha debatido mucho sobre los requisitos del error en el consentimiento.

La Sala se detendrá, en lo que ahora interesa, en el de la excusabilidad del error. Requisito de creación jurisprudencial con él se quiere expresar la necesaria valoración o ponderación que hay que realizar en el caso concreto, atendiendo no solo a las circunstancias objetivas sino también a las subjetivas, a la condición, formación o profesión de cada parte contratante con relación a la materia del contrato. Pues los deberes de diligencia y autorresponsabilidad que es exigible en cada parte impone un deber de conocer o de intentar desplegar una actuación tendente a la compensación de lo que se hace y de lo que se contrata. Y en ese sentido la realidad de que esa mercantil y su administrador ejerzan una actividad profesional y esencialmente económica, no evita la existencia del error, pues sus conocimientos propios no son los financieros, tales circunstancias subjetivas, se repite, imponen unos deberes de control y de vigilancia que se han de proyectar sobre toda la ejecución y desarrollo del contrato, de suerte que si las incidencias acaecidas en el mismo desvelan o hablan por sí mismas de la divergencia entre lo que se creyó contratar y las consecuencias del contrato, tal divergencia en un empresario deberían haber alertado al mismo. De suerte que la diligencia que le es presumible debe llevar a concluir que de manera razonable tuvo que comprender y tenía medios para ello, qué es lo que realmente es una permuta financiera.

B) RECURSO DE APELACION

CUARTO. - Despejada la caducidad de la acción de nulidad, debe afrontarse el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander S.A' contra la sentencia del primer grado jurisdiccional en cuanto estima la acción subsidiaria, acción resarcitoria fundada en el incumplimiento de los deberes de información de la entidad de servicios financieros hacer su cliente. Incumplimiento de deberes contractuales que ampararían con fundamento en los arts 1101 y 1124 C.Civil el resarcimiento del perjuicio causado.

El primer motivo de esa impugnación se asienta en lo que se considera una infracción de la doctrina jurisprudencial.

En esencia la queja de la recurrente se asienta en que no se puede convertir esa acción indemnizatoria en un sucedáneo de la acción de nulidad relativa por error/vicio, de suerte que caducada la acción encaminada a denunciar esa patología contractual no cabe alcanzar un resultado equivalente a la misma mediante una acción por incumplimiento contractual, pues la misma 1) ha de afectar a otra esfera contractual, la del cumplimiento o ejecución del contrato, y 2) ha de ser esencial.



QUINTO .- No desconoce la sala que la acción indemnizatoria es más compleja técnicamente que la de anulación, y que en las Audiencias existieron dudas sobre su consideración como incumplimiento contractual.

Pero lo cierto es que el TS ha fijado doctrina y lo ha hecho en términos contrarios a los que se defienden en el recurso. Es verdad que también ha negado la posibilidad que tal incumplimiento funde una resolución contractual. Pero sí que le ha reconocido un carácter contractual. La recurrente incide en aspectos de la MIFID, a ña qie se adaptó el Derecho Nacional es mediante la Ley 47/2007, de 19 de noviembre.

Pero el germen de esas normas de conducta estaban introducidas ya en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se detalla en la sentencia de primera instancia, en el código de conducta contenido en el Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, configurador de lo que la jurisprudencia ha sintetizado como normativa pre-mifid.

Y en esa normativa, tal y como esta Audiencia advirtió ya en las primeras sentencias que se dictaron a propósito de las permutas financieras que se trataba de compensar al cliente frente una posición de notorio desequilibrio en la contratación con una entidad bancaria dotada de conocimientos y poderosos medios de previsión y cálculo financiero.

Y la única manera de lograr un reequilibrio contractual es imponer a la entidad financiera unos severísimos deberes de información precontractual que garanticen que el cliente ha comprendido la operativa del producto financiero. Y, sobre todo, de los riesgos de su contratación, al punto de que su omisión, como precisó la jurisprudencia permite presumir el error en el consentimiento. Y no solo se le imponían esos deberes sino que además se la imponía, antes como ahora, un canon de lealtad contractual que le vinculaba en el sentido de anteponer los intereses del cliente a los suyos propios.



SEXTO. - Y en ese escenario la jurisprudencia ha ubicado ese incumplimiento como tributario de una naturaleza contractual.

SEPTIMO. - Igual suerte desestimatorio ha de tener el motivo segundo relativo a la consideración de que la información suministrada fuera insuficiente, configurando un deficiente asesoramiento pues (i) la información debe facilitarse en una fase previa a la formalización del contrato, pues solo así el cliente presta un consentimiento consciente del alcance del contrato, (ii) tal información no puede quedar sustituida por la mayor o menor claridad de contenido material del contrato, (iii) una mera referencia a una hipotética obligación de pago no representa el alcance de los riesgos, (iv) la redacción de los contratos es singularmente confusa, con inclusión de referencia a un contrato marco que lo mismo puede estar firmado que no (f.185) y que para el supuesto de que esté firmado integraría el mismo contrato de permuta, (vi) se contiene una extravagante facultad de conversión unilateral del Banco, cuyo ejercicio alteraba nada más y nada menos los importes a pagar por el cliente (f.181). Y que pese a la conveniencia de su uso en interés del cliente, no se hizo utilización de la misma.

Igual suerte desestimatoria ha de tener la invocación al carácter no especulativo sino de cobertura que tenían las permutas.

En primer lugar porque dado el fundamento de la acción resarcitoria por el incumplimiento de los deberes de información que recaía sobre la entidad, ese potencial carácter no especulativo es irrelevante. La determinante es si se incumplieron los deberes de información. Pero además no se puede dejar de reseñar que a tenor de la prueba practicada se ha acreditado que la recurrente comercializó un producto completamente inadecuado a la conveniencia e intereses del cliente, al que ante un escenario bajista de los tipo de interés ofreció una pretendida cobertura de un riesgo técnicamente poco previsible, y con una comparativa riesgo- beneficio gravemente perjudicial para el cliente.

En esos términos 'Banco de Santander S.A' no solo incurrió en una mala praxis bancaria, sino que incumplió gravemente los deberes de lealtad contractual que le imponían los códigos de conducta, los vigentes lo mismo antes que después de la transposición de la normativa MIFID.

OCTAVO. - No se alcanza a comprender por último el que se insista en aplicar una calificación al cliente, la de profesional que no existía al tiempo de la contratación del producto financiero, ni aun el de su última reestructuración.

Antes de la reforma, las entidades tenían que brindar un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. La Ley 47/2007 obliga a aquéllas a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. Estas categorías no se conciben como compartimentos estancos. La norma prevé una serie de procedimientos para modificar la clasificación en la que, a priori, se encuentra cada uno encuadrado según la LMV. Los clientes profesionales o contrapartes elegibles pueden solicitar un mayor nivel de protección y los clientes minoristas renunciar a ella, siempre que lo soliciten, cumplan ciertos requisitos y la entidad compruebe satisfactoriamente su experiencia y conocimientos de acuerdo al procedimiento previsto al efecto.

El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a aquéllos a los que no se les pueda considerar cliente profesional o contraparte elegible (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.

El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información.

Pero hay que insistir en que antes de la reforma de la LMV operada por la Ley 47/21007 no existía esa categorización y que se debía dar un trato homogéneo.

Y en todo caso es de advertir que si se entiende relevante el nivel de conocimientos técnicos del cliente, el ya citado código de conducta contenido como anexo en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en el art.4 del mencionado anexo, se imponía a las entidades el deber de solicitar a sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como la información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de reversión cuando ésta última sea relevante. Lo que no hizo.

Como también omitió la conformación documental que se exigía en el art.5.4 del código de conducta del mencionado RD 629/1993, de 3 de mayo , en términos que como ha precisado el TS la prueba de la información no puede ser testifical sino documental, que desvele por sí misma, como exigían los códigos de conducta.

NOVENO .- Por último no es acogiole ya en fin tampoco la excepción de prescripción, que se invoca en base a los arts 945 y 95 del Código de Comercio , pues no se acierta a comprender qué tiene que ver la mera función mediadora y sectorial que tenía un agente de cambio y bolsa con la emisión y comercialización por el propio emisor de un producto financiero entre sus propios clientes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación y de impugnación interpuestos respectivamente por 'Banco de Santander S.A' y 'Marco Obras Públicas S.A' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario 645/2016, la que se confirma en su integridad.

Se imponen a los recurrentes las costas causadas por sus repectivos recursos, y con pérdida de los depósitos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.