Sentencia CIVIL Nº 610/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 994/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20120002220
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 994/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 803/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA
Apelante: CONSTRUCCIONES EL LOLILLO S.L.
Procurador: ENRIQUE FERNANDEZ ARAVACA
Abogado: ANTONIO GUTIERREZ CAMERO
Apelado: Felicidad
Procurador: SERGIO MULERO MARQUEZ
Abogado: FERNANDO RUIZ SANCHO
SENTENCIA Nº 610/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera, en los autos de Juicio Ordinario 803/2012seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, cuyo Fallo, es el siguiente: 'Que debía desestimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil 'Construcciones El Lolillo S. L', debiendo condenar a Doña Felicidad al pago de la cantidad de 27.406,31 euros, más los intereses legales desde la efectiva reclamación que se produjo desde el burofax de fecha 27/09/2010, sin imposición de las costas a ninguna de las partes. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuesto, sus respectivos recursos de apelación, que admitidos, han sido impugnados de contrario.

Elevados los autos a este Tribunal, se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2018. Tras lo cual, ha quedado pendiente de ésta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, tiene su origen en la reclamación del precio de la obra ejecutada por CONSTRUCCIONES EL LOLILLO S.L frente a la demandada D. Felicidad consistente en la construcción de una vivienda unifamilar (rehabilitación de un cortijo ) en el PARAJE000 (Mojacar). El contrato de ejecución de obra se ajustó a un precio de 159.755 € mas IVA (170.000 €). La demandante reclamaba las certificaciones de obra no satisfechas (certificación 7º, 8 º y 9 º por importe de 32.029,88 €): las obras extraordinarias de mejora realizadas sobre proyecto por importe de 62.082,43 € (grupo de documento 13 de la demanda), y 642 € por la cuarta certificación de la partida del sótano pendiente de abonar. Es decir un total de 94.754,31 €.

La sentencia estima parcialmente la demanda, reconoce la falta de pago de la deuda correspondiente a las certificaciones de obra 7º a 9 º; y de las obras de mejora acreditadas (informe del arquitecto técnico D. Eutimio , documento nº 11 y grupo de facturas al documento 13 de la demanda ), en cuantía de 62.082,43 € , de lo que resultaría una deuda total de 94.112,3 € (que es básicamente el importe reclamado de 94.754,31 €); pero, descuenta del total reclamado la suma de 66.706 € abonadas por la demandada, no reconocidas por la constructora, y acreditadas por los justificantes bancarios aportados con la contestación a la demanda (documentos 79 a 84), realizadas en fechas de 23/01/2008, por valor de 12.286 euros; 4/07/2008, por valor de 20.889 euros; y 13/08/2008, por valor de 33.531 euros. ; por lo estima una deuda a cargo de la demandada de 27.406,31 € .

Se resuelven seguidamente los recursos formulados por ambas partes en litigio.



SEGUNDO .- RECURSO FORMULADO POR CONSTRUCCIONES EL LOLILLO SL Se alega error en la valoración de la prueba, respecto a los facturas abonadas por la demandada, que han sido objeto de compensación judicial, al no tener en cuenta que; Que las facturas por importe de 33.531 y 20.889 no son pagos a cuenta, sino importes liquidados con cargo a otros trabajos ya abonados por la demandada a su entera conformidad por gastos extraordinarios en la vivienda reformada. (facturas aportadas con la demanda folios 708 y 709 de los autos con relación a los justificantes bancarios de pago que constan en los documentos 77 a 79 de la contestación a la demanda).

Y , con relación a la tercera factura por importe de 12.886 € ((Documento 4 y 5 de la contestación a la demanda y justificante bancario), se trata de un abono efectuado por la demandada a tercero Excavaciones Sandra S.L.

cuya relación con la demandante no se acredita. Y al margen de ello, la firma del representante legal de la mercantil actora estampada en la factura ha sido declarada falsa en el informe del perito caligráfico emitido en este procedimiento.

1.- Respecto a las dos primeras facturas compensadas son; la factura núm. NUM000 , de fecha 2 de junio de 2008 por importe de 20.889 por trabajos realizados en el exterior de la vivienda hasta el 23 de mayo de 2008; y la factura núm. NUM000 de fecha 8 de junio de 2008 por importe de 33.531,47 € por trabajos realizados en el exterior de la vivienda, mallorquina, puerta exterior e interior. En ambas aparece el apunte 'pagado' escrito a mano. Y la demandada aporta los justificantes bancarios de su abono.

En la reclamación cursada por la mercantil Construcciones El Lolillo, S.L. se acompañan las certificaciones de obra 1 a 9 y las correlativas facturas que lo justifican. Todo ello, en apoyo de su pretensión de abono, y en acreditación tanto de la parte de la obra realizada conforme a proyecto, como con relación a las obras extraordinarias realizadas fuera de proyecto, objeto de reclamación, en la parte no abonada. Y del total de facturas aportadas con la demanda , que sirven de justificación a los trabajos realizados, pagos a cuente y facturas abonadas y no abonadas, no se encuentran las facturas numeros NUM000 por importe de 20.889 € ni la factura NUM001 por importe de 33.261 €. Ninguna de éstas sirve de fundamento factico ni se incorporan de forma correlativa a las certificaciones de obra aportadas con la demanda. Solo con motivo de las alegaciones y los justificantes bancarios de abono de la demandada , la parte actora aportan las facturas en la Audiencia Previa.

Lo cual como acertadamente interpreta la juzgadora, quiere decir que este importe abonado por la demandada, no está expresamente reconocido por la actora en su demanda. Y estos pagos se corresponden de modo inequívoco con la vivienda reformada por cuenta de la Sra. Felicidad .

Sobre este extremo, correspondía a la parte demandante a la vista de ésta documentación presentada por la demandada, conforme a las reglas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC, acreditar a qué parte de las certificaciones de obra pagadas, ya conforme a proyecto o en concepto de mejoras (grupo de documentos 11 a 13), correspondían estos pagos. No lo ha verificado, por lo que las consecuencias perjudiciales de esta falta de prueba, conducen a una interpretación coherente de la juzgadora de los documentos aportados, tanto con la contestación a la demanda, como los aportados en la Audiencia Previa, que no desvirtúan los abonos acreditados no computados por la actora en su demanda; y, es correcta la compensación judicial, descontando estos pagos del total reclamado. No existe por tanto error u omisión de documentos en la valoración de la prueba.

En consecuencia, como se ha dicho, la falta u omisión de documentos esenciales con la demanda, solo puede perjudicar a la demandante, y consideramos acertada y no errónea la valoración efectuada por la juzgadora de los justificantes bancarios de pago con relación a las facturas por cuenta de una obra, cuyo precio, no debemos olvidar es objeto de debate y reclamación en el procedimiento .

Lo que no cabe es silenciar estas facturas cuando se articula la demanda y medios de prueba, y solo a consecuencia de las alegaciones de la demandada, introducir nuevos elementos de debate que alteran los términos de su demanda y pretensión. Es la constructora, la que disponía de medios y facilidad probatoria, y su silencio sobre extremos esenciales, solo puede perjudicar a la parte que lo motiva.

2.-En cuanto a la tercera factura por importe de 12.286 € de fecha 12-12-2007 numero NUM002 , cabe decir lo siguiente. Es cierto que la firma estampada por el representante de la entidad actora, no ha sido declarada dubitada por el perito caligrafo. Pero como se indica en la impugnación del recurso, el sello estampado en la factura si es el de la mercantil Construcciones El Lolillo, como reconoció su representante legal . El justificante bancario extractado de Bankia fechado el 23-1-2008 y su importe de12.000 € (documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda), corroboran la correspondencia de ésta pago por la demandada, por cuenta de aquella factura, que; en similares circunstancias que las anteriormente expuestas, no ha sido computada por la demandante al reclamar el importe total debido, y que debe ser compensada.

De modo que la factura, pese a su impugnación, junto con el correlativo justificante bancario de pago (documentos 5 y 6 de la demanda), muestran un pago que se corresponde con trabajos de excavación de la obra facturados por la demandante. Y, no podemos aceptar que EXCAVACIONES SANDRA,S.L. sea un tercero ajeno a la obra como indica la apelante en su recurso, pues, constan albaranes a nombre de ésta entidad por cuenta de CONSTRUCCIONES LOLILLO SL para la obra sita en PARAJE000 sita en Mojacar (documentos 9 a 14, 23 a 31 y 47 a 49 de la contestación a la demanda).

Finalmente, los argumentos sobre la supuesta forma o mecanica de los pagos, y su interpretación como no imputación a cuenta de la obra de las facturas y justificantes de pago cuestionados, son interpretaciones interesadas de parte, sin virtualidad para sustituir el razonamiento de la juzgadora por el propio e interesado de la parte..

2.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Felicidad .

Se funda este recurso en error en la apreciación de la prueba y en la interpretación del contrato de obra a que se refieren los artículos 1544. 1258. 1593 y 1.597 del CC suscrito con las partes con fecha 23 de octubre de 2007 a precio alzado.

Indica la apelante en su extenso recurso, que sinteticamente exponemos, que la juzgadora parte de una cuestión no controvertido que sin embargo es analizada en la sentencia, el vicio en el consentimiento (falta de conocimiento y comprensión de la lengua española por la Sra. Felicidad ). Extremo que ya adelantamos , no resulta relevante a efectos de éste recurso, puesto que las conclusiones de la sentencia, no descansan en el vicio del consentimiento de la promotora, que efectivamente, no ha sido expresamente objeto de oposición vía reconvención en su escrito de contestación a la demanda.

En cuanto a la interpretación del contrato, mantiene la apelante, que al ser un contrato de obra a tanto alzado, en cuya memoria descriptiva no se incluyen las unidades de obra, resulta imposible determinar cuales son las nuevas unidades de obra extraordinarias que se facturan y reclaman. Y por tanto; las importantes modificaciones y mejoras de la obra (era un proyecto formal de rehabilitación de cortijo cuando lo finalmente e ejecutado es una vivienda de nueva planta con sótano), debieron ajustarse a los precios contradictorios pactados en la clausula tercera del contrato, es decir los precios medios de mercado.

En suma, invoca la apelante, que debió ser valorado el informe pericial emitido por su perito, el arquitecto D.

Santiago , frente al informe del arquitecto técnico de la obra D. Eutimio , que no es propiamente un informe pericial, y que se limita a reflejar punto por punto los concepto de obra extra y sus precios, facilitados por la propia constructora de modo unilateral (los precios establecidos por la constructora en sus albaranes y facturas, respecto a los cuales existe una total equivalencia). Este es un error de valoración fundamental a su entender en el que incurre la juzgadora.

Ademas de ello, la juzgadora no detrae del precio global de la obra inicialmente contratada aquellas partidas que no fueron ejecutadas por la contratista del proyecto inicial, lo que si se incluye en el informe del perito Sr.

Santiago , lo que a su juicio constituye un nuevo error de valoración.

Y con relación al informe de su perito Sr. Santiago , estima que la juzgadora parte de una premisa errónea en cuanto rechaza este informe por atender a los precios medios de mercado estimados en el dictamen pericial del Sr Santiago , frente a la pericial de la parte actora.. Sin embargo, indica la apelante, que los precios medios que establece el perito de la parte demandada en su informe, no son los genéricos del material, sino los acordes con los materiales colocados en la obra.

Pues bien, respecto a las modificaciones de la obra, hemos de partir, para la debida resolución de este recurso, que los cambios con respecto al inicial proyecto a tanto alzado, fueron sustanciales frente a la obra inicial contemplada en la Memoria Descriptica y el contrato de ejecución de obra.

Por ejemplo se incorpora a la reforma integral del cortijo, que en realidad encubre una vivienda unifamiliar de nueva planta; un sótano, que no estaba previsto en proyecto. Se incorpora un techo de viguetas de madera en toda la vivienda y zuncho de hormigón en cubierta para instalación de las vigas de madera . Se modifica el numero de ventanas, de 11 hasta 16 huecos, incluida las dimensiones de alguna o alguna de ellas. Se incluye suelo radiante en el suelo de la vivienda que contempla una sobre capa del suelo como parte de ampliación de las obras; se incorporan mallorquinas de madera mas caras con respecto a las previstas inicialmente en la memoria descriptiva y contrato de obra. Todo ello, con las consiguientes variaciones y ampliaciones sobre proyecto, al margen de las obras de movimiento y excavación que resultaron muy superiores y mas costosas a las previstas en proyecto. Sobre esto último es de tener en cuenta que el cortijo está enclavada en una colina.

Todo lo cual, quiere decir que las obras extraordinarias no contempladas en proyecto, son sustanciales, no meras diferencias de acabado o de pequeños cambios de calidades. Lo que justifica la valoración efectuado por la juzgadora acogiendo la tesis del informe del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, cuya valoración asciende a 67.102,27 € Por otro lado, este informe de valoración de la obra efectuado por el propio arquitecto técnico de la obra, Sr.

Carlos Alberto , se ajusta, según comprobación de ésta sala, tanto a los albaranes y facturas que le facilita el constructor que son; los efectivamente abonados a terceros por razón de las obras ejecutadas; y que se ajustan a los precios medios del mercado de los materiales empleados y de mano de obra en la fecha de su emisión. Y en este sentido corroboramos las razones de la juzgadora, que atiende a los precios reales según la calidad contratada para la obra , y no a la genérica del material en cuestión. Y sobre este punto, el técnico redactor del informe y director de la ejecución material de la obra, precisa que las calidades recogidas en su informe y en los albaranes de los que ha dispuesto, eran algo superiores a las del mercado, y con relación al precio reflejado en esas facturas y albaranes , se ajustan a los precios medios de mercado.

Frente a estos precios que son los reales, el perito Sr. Santiago , que no ha visitado la obra, atiende a los precios medios procedentes de la base de precios a la construcción facilitados por la Junta de Andalucía y los precios CIPE Ingenieros SL de consulta gratuita en Internet. Todo ello, sin atender a la especial orografía y terreno escarpado donde se encuentra el cortijo, y que comporta mayores costes en la obra.

Dicho todo esto, nos parece mas ajustada al coste real y efectivo de la obra, la contemplada en el informe del Sr. Carlos Alberto , que es la razón por la que la juzgadora escoge dicho informe frente a la prueba pericial de la parte demandada. Valoración que no queda desnaturalizada porque el técnico autor del informe no sea perito en sentido estricto, al haber intervenido en la ejecución de la obra, y ostente la doble condición de técnico y testigo de las obras realizadas.

En este sentido el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' . La prueba pericial no es un medio probatorio 'stricto sensu', dado su carácter auxiliar, va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimientos que éste no posee. Y los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez. Es el Juzgador el que debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( STS 6- 10- 1992 y 20-11-1993). E Y en este caso, la juzgadora en uso de su facultad de valorar la prueba, no acoge el dictamen pericial de la parte demandada, frente al informe cuasi pericial de la parte demandante, que, emitido por un técnico profesional que tiene conocimiento directo de la obra, emite un documento desglosada de las partidas que constituyen las obras fuera de proyecto y su valor, que compartimos.

En cuanto al supuesto error de cálculo en la sentencia, al no descontarse del coste total de la obras, las partidas no ejecutadas previstas en el presupuesto; es decir las que con motivo de las obras de mejora y ampliación, no se han ejecutado; debemos rechazar los argumentos de la apelante. Primero porque como se ha visto, las obras extraordinarias fueron importantes, por lo que las partidas no ejecutadas, no tiene por qué suponer una notable e importante omisión. Y segundo porque el técnico redactor del informe y valoración, Sr. Carlos Alberto , descuenta en su informe, las partidas no ejecutadas, como indica la juzgadora en la sentencia. Extremo que constatamos no solo a a partir de las aclaraciones de este técnico en la vista, sino del examen de su informe.

Como por ejemplo con respecto a la partida 1.3 de premarcos de aluminio. Y así igualmente se refleja en otros apartados del mismo donde constan las anotaciones negativas de las partidas no ejecutadas, como; Descuento de forjado, presupuestado de -12.960 € o las partidas 2.1 (-813,67 €) o 5.1 (-2044,86 €).

En definitiva, la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Y no constatamos que, en la valoración efectuada y revisada por este tribunal, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Y en consecuencia, debemos concluir con la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- Este pronunciamiento conlleva la imposición de costas de sus respectivos recursos, a las partes demandante y demandada, que lo han formulado, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuestos por; CONSTRUCCIONES EL LOLILLO S.L. y; el recurso de APELACIÓN formulado por D. Felicidad ; frente a la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Vera, en los autos de Juicio Ordinario 803/2012 seguidos en ese Juzgado, y acordamos: 1.- CONFIRMAR la expresada resolución en todos sus términos.

2.- Se imponen las costas procesales de sus respectivos recursos a las partes que lo han formulado, con perdida del depósito constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo los con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.